Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/35202 K.2012/42961

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı davalı işveren nezdinde apartman görevlisi olarak çalıştığını, 12.04.2009 tarihli kat malikleri toplantısı ile iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, 16.04.2006 – 16.04.2007 arası dönemi kapsayan sözleşme gereği çalışma saatlerinin 06.30-20.30 arası olduğunu belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram- genel tatil ücreti ile yıllık ücretli izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı apartman yönetimi temsilcisi; davacının kat maliklerine saygısızlık yaptığını, işleri savsakladığını, bunun için tutanaklar tutulduğunu, son olarak da kendisine emanet edilen iki bisikleti çalındı diye ortadan kaybettiğini, yıllık olağan genel kurulda davacının ayrılmak istediğini söylediğini, genel kurulda yapılan oylama sonucunda kat malikleri tarafından işine son verildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak, davacının davalı işverenlik nezdinde çalışırken iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, işverenin sözleşmenin belirli süreli olduğu savunmasının itibar edilir nitelikte olmadığı, kapıcılık hizmetinin 4857 sayılı yasanın 11. maddesi karşısında belirli süreyle yapılan bir hizmet olmayıp, devam eden belirsiz süreli iş mahiyetin de olduğu, iş sözleşmesini fesheden işverenin haklı nedene dayandığını ispat edemediği, davacının çalışma süresi içerisinde fazla mesai yapıp ulusal bayram genel tatil günleriyle hafta tatillerinde çalıştığı buna ilişkin zamlı ücretlerin tamamının ödendiği olgusunun işveren tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Hafta tatili ücretinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 46. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı yasalarda düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir (Yargıtay 9.H.D. 23.05.1996 gün 1995/37960 E, 1996/11745 K.). Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti iki buçuk yevmiye olmalıdır.

Hafta tatili ücretleri çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda hafta tatili ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli değildir. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir.

Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınması doğru olmaz. Bu gibi hallerde, ilgili meslek kuruluşlarından bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davacının apartman görevlisi olarak hafta tatil günlerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Yukarıda yazılı yasal düzenleme ve ilke kararına göre hafta tatili kesintisiz kullandırılmak zorundadır. Hafta tatilindeki 1 saatlik çalışma dahi hafta tatilinin kesintiye uğraması olup, 1 saatlik çalışmada dahi hafta tatili ücretine tam olarak hakkazanmıştır.

Bu nedenle hafta tatili ücretine tam hükmedilmesi gerekirken hafta tatili olduğu anlaşılan Pazar günleri için 1 saat hafta tatili ücreti hesaplanması ve bu hesaplamanın hükme esas alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: