Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/36449 K.2013/31

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının, davalıda ... kaydına göre çalışmadığı görülen sürelerde çalıştığına ilişkin olarak açtığı hizmet tespiti davasının kabul edilerek kesinleşmesi üzerine, bu dava konusu dönemlerde fiilen çalıştığı kabul edilerek bu sürelere ait ücret ve ikramiye isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Ancak hizmet tespiti davasında, hükme esas bilirkişi raporunda davacının belirtilen sürelerde, vahidi ücretle çalıştığına ilişkin ücret bordroları bulunduğu belirtilmiştir. Dosyada da okunaklı olmayacak şekilde bir kısım bordrolar bulunmaktadır.

Davacı tanıklarıda aynı dönemlerde vahidi ücretle çalışıldığını belirtmişlerdir.

Böyle olunca anılan döneme ilişkin, dvacıya ücret, ikramiye ödemesi yapıldığına ilişkin tüm bordrolar davalıdan getirtilmeli davacıdan talep döneminde aldığı ücretler sorulmalı ve mevcut ödemeler indirilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde söz konusu ödemeler araştırılıp, nazara alınmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Hafta ve genel tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır.

Ancak, bu çalışmaların taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.

Dairemiz önceki kararlarında hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; mahkemece davacının hafta ve genel tatil alacaklarından %51 oranında indirim yapılmıştır.Hesaplama yapılan süreye göre bulunan miktarlar yüksek olmadığından yapılan indirim oranı£, hakkın özünü etkileyecek miktarda fazladır. Daha makul bir oranda indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

5-Davacı dava dilekçesinde talep ettiği miktarlar için faiz isteğinde bulunmadığı, bu yönden bir ıslah talebi de olmadığı halde, mahkemece dava dilekçesiyle istenen miktarlar için de faize karar verilmesi isabetsizdir.

6- Davacının yıllık ücretli izin alacağı tüm hizmet süresinde yılın her günü aralıksız çalıştığı kabul edilerek hesaplanmıştır. Oysa hizmet cetveline ve ... kayıtlarına göre, davacı işçi ilk işe giriş tarihinden 1987 yılının sezon sonuna kadar mevsimlik işçi olarak çalışmıştır. Böyle olunca iş yerinde yürülükte olan ...'lere göre bu yıllarda, ancak yılda 180 gün çalıştığında ve yıllık izin gün sayısı olarak ta daha az süreli yıllık izne hak kazanır. Davacının bu şekilde çalıştığı yıllar nazara alınmadan yıllık ücretli izin alacağı hesaplanması yerinde değildir.