Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/39524 K.2013/2746

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 23.01.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davanın yasal dayanağını oluşturan İş K.nun 31 md.si “ Muvazzaf askerlik ödevi dışında…..” silah altına alınan yahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesinin ne şekilde feshedilmiş olacağını düzenlemekte olup eski İş K.nun 27.md de aynı hükümleri içermekte idi, eski yasanın 27/son md. hükmüne aykırı davranan işveren hakkında 1475 s.y.nın 107 md.uyarıca yaptırım uygulanmakta iken 4857 s.y ile tazminat sorumluluğu getirilmiş ve değişiklik gerekçesinde aynen “ 1475 s.y.nın 27 md genel olarak korunmuş,

son fıkrasında öngörülen sözleşme yapma zorunluluğuyla ilgili hukuki yaptırım boşluğu doldurulmuştur…” denilmiştir. Bu düzenleme getirilmeden önce yukarıda değinildiği gibi 27 maddeye aykırılık halinde eski yasanın 107 md. muvazzaf askerlik görevi dışında askeri ve kanuni ödev sonunda işbaşı yapmak isteyen işçi için uygulanmaktaydı.(Aynı görüş.Doç.Dr.C.İ.Günay İş Kanunu Şerhi 2001,s.2476)

Somut olayda davacı işçi, muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle işten ayrılmış olup bu hal, halen yürürlükte bulunan 1475 s.y.nın 14 md.uyarınca kıdem tazminatı ödemeyi gerektirmektedir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan İş K.nun 31 md. ise muvazzaf askerlik ödevi dışında herhangi bir sebeple silah altına alınan, işyerindeki kıdemi bir yıl ve daha fazla olan işçinin hizmet akdinin hemen feshedilemeyeceğini ve kıdemine göre 90 güne kadar geçecek süre sonunda hizmet akdinin feshedilmiş sayılmasını düzenlemektedir.

Dolayısıyla muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle işten ayrılan işçinin yasanın 31/son md.de öngörülmekte olan tazminattan yararlanma imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle yerel mahkemenin İş Kanunu 31.md.ile öngörülen tazminatını hüküm altına alması hatalı olup kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiğinden, sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılamıyorum.23.01.2013