Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/46904 K.2013/5754

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Uyuşmazlık, iş akdinin feshinde kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanıldığından söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür.

Yasanın 17 nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.

Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 17 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).

Somut olayda;davacı işçi dava dilekçesinde tarih belirtmeden iş sözleşmesinin, iş müfettişin yaptığı e şikayet nedeniyle.işverence kötüniyetli olarak feshedildiğini iddia ederek kötüniyet tazminatı isteğinde bulunmuştur.

İş müfettişince işyerinde yapılan denetimde 28 işçi çalıştığının yazılı olduğu olduğu görülmüştür. Mahkemece fesih tarihinde davalı işyerinde 30 veya daha fazla işçi çalışıp çalışmadığı araştırılmadan davacının kötüniyet tazminatı isteği hüküm altına alınmıştır.

Öncelikle fesih tarihinde davalı işyerinde kaç işçi çalıştığı tespit edilmeli, 30 veya daha fazla işçi çalışıyorsa davacı işe iade davası açmadığından, böyle olunca da kötüniyet tazminatı talep edemeyeceğinden bu isteğin reddine karar verilmelidir.

Fesih tarihinde 30 işçiden daha az işçi çalıştığı tespit edildiğinde ise; davacı kötüniyet tazminatı talep edebilecektir. Ancak bu durmda da; davacı işçi isteği dışında ücretsiz izne çıkartıldığını belirterek 23.05.2008 tarihinde iş müfettişine şikayet dilekçesi vermiş ve bu dilekçesinde kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ödenmeyen 6 günlük ücretini talep etmiştir. Davalı işverende 23.05.2008 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığı gerekçesi ile davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Yasasının 25/g maddesi gereğince feshetmiştir.

Böyle olunca davacının iş sözleşmesi isteğine aykırı olarak ücretsiz izne çıkarılması ile işverence 23.05.2008 tarihinde fiilen feshedilmiş olduğundan, davacının fesihten sonra iş müfettişine şikayet dilekçesi verdiği anlaşılmaktadır. Fesihten sonra verilen dilekçe nedeniyle davalı işverenin fesihte kötüniyetli olduğundan söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle davacının kötüniyet tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.