Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/51632 K.2011/1392

belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, yaşanan ekonomik krizden davalı şirketin büyük bir ölçüde etkilendiğini, son yıllarda bilançolarında zarar ettiğini, bu zararlar nedeniyle çeşitli önlemler alındığını, bu önlemler ile küçülen üretim hacmi neticesinde büyük bir istihdam fazlası oluştuğunu, davalı iş yerinin elinden geldiği kadar hizmet akitlerini feshetmemeyi tercih ettiğini, oluşan fazlalık ve fazla işçilik maliyetleri nedeni ile davalı iş yerinin 2009 yılında personeline zam yapmadığını ve fazla mesaileri de kaldırdığını, kendi isteği ile ayrılmak isteyen personellere öncelik tanıdığını ve sözleşmeleri ikale ile ortadan kaldırdığını,

istihdam fazlalığının olabildiğince benzer, yakın işlere kaydırıldığını, bir kısım personelin de görev yerinin değiştirildiğini, 2008 yılından 2009 yılına geçerken 90.000 ton civarında olan üretim miktarı satışları, iade oranlarının yüksekliği nedeniyle 60.000 ton civarına indirilerek üretimin azaltıldığını, 2009 yılında .../... fabrikasında Nisan-Ekim ayı döneminde 6 aylık şekilde mevsimsel çalışma düzenine geçildiğini, .../... fabrikasında ise üretim faaliyetlerinin sonra erdirilmesine,

fabrikadaki mevcut üretim hatları makine ve ekipmanları ile birlikte veya ayrı-ayrı olarak satılmasına karar verildiğini, sonuç olarak iş gücü fazlalığı sebebiyle davalı şirketin sözleşmeleri feshedilen işçileri diğer işletmelerde istihdam etme olanağının da kalmadığını, feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizce “Dosya içeriğine göre davalı işveren işletme dışından kaynaklanan nedenlerle ... işyerinde fabrikanın kapatılması, buradaki bazı makinelerin satılması ve bazılarının nakledilmesi, ... işyerinde mevsimsel çalışmaya geçilmesi işletmesel kararları aldığı ve bu kararlar doğrultusunda, 23.10.2009 tarihinde Toplu İşçi Çıkarma kuralına uygun olarak kurumlara ... fabrikasında 88, ... fabrikasında 52 ve ... fabrikasında da 22 işçi çıkarılacağını bildirdiği, emsal davada bilirkişi raporuna göre davalıya ait işyerlerinde kapatılan işyeri dahil fesihten önce son 4 ayda tüm işyerlerine taşeron işçileri alındığı, fesihten sonrada özellikle ... işyerine aynı şekilde çok sayıda

taşeron işçisi işe başlatıldığının tespit edildiği, öncelikle bazı işyerlerinin kapanması, bazı işyerlerinde sezonluk faaliyete geçilmesi nedeni ile işyerinde istihdam fazlası meydana geleceği, ancak gerçekten işyerinin kapanıp kapanmadığının, sezonluk çalışmaya geçilip geçilmediğinin ve bunun iş gücü fazlalığına neden olup olmadığının, alınan bu işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığının, özellikle fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığının, feshin kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesi yönünden davacının nakle tabi tutulan işçiler gibi diğer işyerlerinde somut olarak değerlendirme olanağının olup olmadığının,

işten çıkaracakları belirlemede bir kural bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekeceği,” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işverenin almış olduğu işletmesel karar gereğince ... ilçesinde bulunan fabrikasını kapatıp ...’ta bulunan fabrikasının sezonluk faaliyete geçirdiği, alınan bu işletmesel kararlardan dolayı istihdam fazlalığının doğup davacının görev yaptığı birim itibarı bu bölümde çalışan hiçbir işçinin ... fabrikasına nakledilmediği, davalı tarafından yeni işçi alımı yapılmadığı,

keşif tarihi itibarı ile sezonluk çalışan işletmeye gereksinimi karşılamak maksadı ile geçici işçiler alınmış ise de amaca uygun, daimi nitelik taşımayan işçi alımı yapılmış olmakla davalı işverenin kötü niyetinden de söz edilemeyeceği bu itibarla işverenin almış olduğu işletmesel kararı tutarlı şekilde uygulayıp feshin kaçınılmaz olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle bozma gereklerinin tam yerine getirilmediği gibi aynı nedenle iş sözleşmesi feshedilen işçilerle ilgili diğer ... İş Mahkemelerine açılan dosyalarda, davalının diğer işyerlerine kapanan işyerinde makine naklettiği, bazı işçileri de nakle tabi tuttuğu ve bu işyerinde taşeron sözleşmelerle işçi çalıştırdığı tespitine yeri verilmiştir.

Feshin kaçınılmazlığı ve son çare olması ilkesi açısından, işyeri veya bölüm kapanması, ya da bölümde işçi azaltılması işletmesel kararından sonra istihdam fazlası olan işçilerin, diğer işyerlerinde veya bölümlerinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin somut olarak araştırılması, iş sözleşmesi feshedilen işçinin eğitim ve görev tanımına uygun bir iş olup olmadığının belirlenmesi gerekir. İşverenin istihdam fazlası işçileri değerlendirme olanağı var iken bunlar yerine muvazaalı veya yasaya aykırı olarak kurduğu asıl alt işveren ilişkisi ile diğer işyerlerine ve bölümlere alt işveren işçisi alması, nakletmesi feshin kaçınılmazlığı ilkesi yönünde incelenmeye tabi tutulmalıdır.

O nedenle işyerinin kapanıp kapanmadığının, mevsimlik çalışmaya geçilip geçilmediğinin ve bunun iş gücü fazlalığına neden olup olmadığının, alınan bu işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığının, özellikle fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığının, davacının nakle tabi tutulan işçiler gibi diğer işyerlerinde somut olarak değerlendirme olanağının olup olmadığının feshin kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesi ve özellikle taşeron sözleşmelerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesi kapsamında incelenmesi ile asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının, yasaya uygun kurulup kurulmadığının,

asıl alt işveren ilişkisi yasal unsurlarını taşımıyor ise davacının bu işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağının da feshin kaçınılmazlığı yönünden açıklığa kavuşturulması, işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılmasını, bu konu ile ilgili işçi hareketlerini gösteren kayıtların ve taşeron sözleşmeleri ile taşeron işçi hareketlerini gösteren belgelerin incelenmesini, bilirkişilerden bu konularda ayrıntılı rapor alınmasını gerektirmektedir..

Mahkemece bu gerekler yerine getirilmeden ve belirtilen olguları karşılamayan bilirkişi raporu ile karar verilmesi hatalı bulunmuştur.