Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/6830 K.2010/4424

belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikaya üye olduğu için feshedildiğini, ücretlerin aylarca ödenmediğini, ayrıca asgari ücretin altında ödendiğini belirtmekle birlikte, işverenin ekonomik kriz gerekçesinin gerçekçi olmadığını; söz konusu işçiler işten atıldıktan sonra işverenin yeni işçi almaya devam ettiğini, işyerine gelen siparişlerde düşme, üretim bantlarında ve işverenin işlerinde azalma olmadığını; aksine Dolar ve Euro'daki yükselmenin işverenin karını arttırdığını; SSK kayıtları incelendiğinde işverenin işten çıkardığı işçilerin yerine işçi aldığını belirterek; feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işyerinde kriz öncesi dönemde ihtiyaca bağlı olarak fabrikada üretim bantlarının ve bu bantlarda çalışacak işçi sayısının arttırıldığını; ancak, 2008 yılında başta ABD olmak üzere, Avrupa ülkeleri ve tüm dünyayı sarsan küresel ekonomik krizin % 90 Avrupa ülkeleri ile ihracat bağlantılı çalışan müvekkilini ciddi anlamda etkilediğini, üretip gönderdiği malların paralarını vaktinde alamadığı için para dönüşü olmayınca nakit sıkıntısına düşen davalının ödemelerini yapmak ve üretimin devamlılığını sağlamak için bankalardan kredi kullanmak zorunda kaldığını;

şirket ve şirket ortaklarının gayrimenkullerinin ipotek altına alındığını, işçilerin ücretlerinin ödenmesinde bu sebeplerden dolayı gecikmeler yaşandığını, ancak iddia edildiği gibi aylarca ücret ödenmemesi gibi mağduriyetlere yol açılmadığını, normalde her ayın ilk haftası ödenen ücretler ayın 20-25'i gibi sarkmalarla olmakla birlikte o ay içinde mutlaka ödendiğini;

alacaklarını alamayan ve yüklü miktarda kredi borcu altına giren müvekkilinin ihracat yaptığı ülkelerden gelen siparişlerin de azalması ve alınan diğer tedbirlerin de fayda vermemesi nedeniyle ve krizden ötürü daha fazla mağdur olmamak, işletmeyi ayakta tutabilmek için en son çare olarak küçülme yolunu gittiğini; bantların azaltılması nedeniyle bir kısım işçinin işten çıkarıldığını; davacının da bu işçilerden olup, şartların işletmeyi buna zorladığını;

davacının sendika üyesi olduğu için işten çıkarıldığının doğru olmadığını, sendika üyesi olup da fabrikada halen çalışan işçiler olduğunu, ekonomik kriz nedeniyle işten çıkarılmış olan işçilerin ve davacının tüm yasal haklarının hesaplanıp ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, her ne kadar keşif sonrası ibraz edilen bilirkişi raporu içeriğinden ve tüm dosya kapsamından davalı işverenin ekonomik krizden olumsuz etkilendiği anlaşılmakta ise de; işverenin krizden etkilenmesinin, darboğaza girmesinin, tek başına işçi çıkarma gerekçesi olarak kabul edilemeyeceği, işverenin bu durumdan kurtulmak için her çareyi denemesi ve feshin ancak tek ve son çare olarak düşünülmesi gerektiği, davalı işverenin fesih dışında bir tedbire başvurmadığı, feshin son çare ilkesine uygun yeterli düzeyde açık, kesin ve net somut olgular koymadığı, feshin geçerli bir nedene dayandığını bu yönü ile ispat edilemediği, somut olayda kaçınılmaz işyeri gerekleri de bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanunu 18/3 maddesi sendika üyeliği veya sendikal faaliyette bulunma, hak aranılması, ayırımcılık yapılması, yasal zorunluluklar nedeni ile izin veya raporlu olunması nedenleri ile işçinin iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz neden sayılacağını düzenlemiştir. İşçi yasada sayılan nedenlerden olan sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia edecek ve kanıtlayacaktır. Kanıtlaması halinde ise, bu neden feshi

geçersiz kılacağından, geçerli nedenle ispat yükü kendisinde olan işverenin geçerli neden savunması üzerinde durulmayacaktır. Zira bu nedenlerin ispat edilmesi halinde yasa gereği, fesih geçersiz kabul edilmelidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir(06.10.2008 gün ve 30274-25209; 11.09.2008 gün ve 25324-23401 sayılı kararlar).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkânına somut olarak etki etmesi şarttır.

İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağı varsa, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır.

İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır.

Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.

Ekonomik krizden dolayı iş hacminde daralma, satışlarda ve üretim de düşüşler nedeni ile işçi çıkarılması kararı bağlı işveren kararıdır.

Bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ekonomideki durgunluk ve kriz dönemlerinde, ekonomik daralmaya bağlı olarak işten çıkarmanın gerçekleşmesi halinde öncelikle genel ekonomik kriz var ise tüm sektörler baz alınarak, işletmenin faaliyet gösterdiği sektörde kriz var ise sadece faaliyet alanı için sektörel denetim, daha sonra ise işletmenin iç denetiminin yapılması gerekir.

İşletmenin faaliyet gösterdiği sektördeki ekonomik göstergeler geçerli nedenin açıklığa kavuşturulması bakımından önem arz eder. Bu göstergelerden biri; ilgili sektörde iktisadi faaliyet kollarına göre Gayri Safi Yurtiçi Hasıla(GSYİH)’nın zaman içinde nasıl değiştiğidir. Buna göre işten çıkarmanın gerçekleştiği sektörün GSYİH’ya katkısı diğer faaliyet kollarına oranla son dönemlerde azalmışsa sektörel bir olumsuzluğun varlığı kabul edilebilecektir.

İkinci bir gösterge ise, sektörel bazda ekonomik faaliyetler hakkında bilgi veren Sanayi Üretim Endeksi’dir. İşten çıkarmanın olduğu sektörün yer aldığı alt endeksin zaman içinde gelişimi incelenerek ilgili sektörün zor durumda olup olmadığı saptanabilecektir.

Diğer bir başka gösterge de; işten çıkarmanın olduğu sektörde son dönemde istihdam edilenlerin sayısında önemli bir değişiklik olup olmadığını gösteren “istihdam edilenlerin iktisadi faaliyet konularına göre dağılımı”dır. İlgili sektörde son dönemde istihdamda bir azalma ya da diğer iş kollarına göre daha az bir artış gerçekleşmişse sektörel bir olumsuzluktan söz edilebilecektir.

Ekonomide yaşanan değişimler bölgesel bazda da farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Bazı bölgelerin zaman içinde ülke geneline oranla daha hızlı büyüyüp ekonomik büyümeye katkıları artarken, bazı bölgelerin GSYİH’ya katkısı zaman içinde daha düşük olabilir. Bu nedenle, işten çıkarmanın gerçekleştiği sektör kadar çoğrafi bölgenin de önemi vardır. Bu konuda Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından yayımlanan Karşılaştırmalı Bölgesel Gösterge Yayınlarından yararlanılarak; işten çıkarmanın gerçekleştiği şirketin faaliyet gösterdiği bölgenin ekonomik kalkınmasına ve iş durumuna bakarak daha sağlıklı bir karara varılabilir. Aynı zamanda her bir bölgenin GSYİH’ya katkısı dolayısıyla bölgesel kalkınma ve ekonomik canlılık yine TÜİK tarafından hazırlanan raporlardan tespit edilebilir.

Genel veya sektörel kriz tek başına fesih için geçerli neden olmaz. Bunun için yukarıda belirtilen makroekonomik ve sektörel faktörlerin işletmeyi de olumsuz etkilemiş olması ve buna bağlı olarak istihdam fazlalığının doğmuş olması gerekir.

Genel ve sektörel şartlar olumlu seyretse de, işletmenin kötü yönetimi veya diğer özel sebeplerden dolayı zarar görmesi de istihdamı olumsuz etkileyebilir.

Tüm bu durumlarda işletmede genel veya sektörel krizin olup olmadığı, geçici mi kalıcı mı olduğu, bu olgunun istidam fazlalığı veya istihdam azaltılmasını gerektirip, gerektirmediği, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir, hesap uzmanı, gelirler kontrolörleri veya üniversitelerde sadece maliye bölümü vergi alanındaki öğretim üyeleri ile işletme bölümü finansman ve muhasebe öğretim üyelerinden en az biri aracılığı ile ilgili kurumlardan kayıtlar getirildikten sonra işyerinde keşif yapılarak ve şirket mali ve ticari kayıtları, personel giriş ve çıkış kayıtları, sermayesi ve öz varlıkları, borçları-alacakları, satış ve üretim değerleri, kısaca mali bilançosu ve defterleri incelenerek bir sonuca varılabilir.

Dosya içeriğine ve tarafların kabulü ile bilirkişi raporuna göre davalı işverenin fesihten önce ekonomik nedenlerle işçi ücretlerinde ödemede güçlük yaşadığı, bunun için çözümler aradığı, davacı dahil bir kısım işçinin iş sözleşmesini ekonomik kriz nedeni ile bantların azaltılması ve burada çalışan istidam fazlası personelin çıkarılması gerekçesi ile feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan raporda davalının ekonomik krizden etkilendiği belirtilmiş ise de bilirkişi raporu, yukarda belirtilen denetimleri kapsamamaktadır.

Bu nedenle yukarda belirtilen denetimler ve bu denetimleri belirleyecek vasfı taşıyan bilirkişiler aracılığı ile gerekirse işyerinde keşif yapılarak belirtilen kayıtlar getirtilmeli, işverenin mali kayıtları incelenmeli ve öncelikle işyerinde genel veya sektörel kriz yaşanıp yaşanmadığı, bu durumun istihdam fazlalığı veya azaltılmasını gerektirip gerektirmediği belirlenmelidir.

Daha sonra işyerine fesih öncesi ve sonrası işçi giriş ve çıkışlarını gösteren kayıtlar üzerinde işverenin bu nedenle kaç işçi çıkardığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29. Maddesi kapsamında bu çıkarmaların toplu işçi çıkarma olup olmadığı, toplu işçi çıkarma var ise işverenin bu kurala uygun olarak bildirimde bulunup bulunmadığı, işverenin yeni işçi alarak fesihle çelişen uygulamalar yapıp yapmadığı, feshin kaçınılmazlığı kapsamında işçinin başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığı, işverenin işten çıkarmada işçileri belirlerken bağlayan bir kural olup olmadığı somut olarak araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.