Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/9424 K.2012/18265

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait otelde 2001 yılında işçi asistan garson olarak işe başladığını, işverence işten çıkartıldığı 2008 Nisan ayına kadar çalıştığını, önce asistan garson iken komiliğe terfi ettiğini, kimi zaman mevsime ve müşteri yoğunluğuna göre, 08.00-20.30, 21.00 arası, kimi zaman 08.00-18.00 arası çalıştığını, cumartesi pazarları mutlaka çalıştığını, dini-milli bayramlarda da çalıştığını, ancak karşılığını alamadığını, davacının işten çıkarılmasından son birkaç ay içinde kimi zaman paspas attığını, kimi zaman bulaşıkçılıkta, boya vernik, şezlong taşıma işlerinde çalıştırıldığını,

davacının hep böyle devam edip etmeyeceğini sorduğunda istifaya zorlandığını, ancak istifa etmediğini, işine gelirse çalışacağının beyan edildiğini, işten çıkarıldığı gün genel müdürün küfrüne maruz kaldığını, kendisine el kaldırılıp kovulduğunu, en son ücretinin net 590,00 TL olduğunu, fazla mesai, bayram tatili, hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, bayram tatili ve ücret alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin 19.04-22.04.2008 tarihleri arasında 4 gün süre ile özürsüz olarak işe gelmediği için feshedildiğini, iş akdinin bildirimsiz ve haklı nedenle feshedilmesi dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının 13.06.2001 tarihinden itibaren aralıklarla iş akdinin fesih tarihine kadar çalıştığını, davacının işyerinde kesintisiz çalışmadığını, askerlik öncesinde sezonluk işçi olarak,

askerden sonra ise aralıklarla çalıştığını, bu arada 11.11.2006-16.12.20 06... .12.2007-16.01.2008 tarihleri arasında isteği üzerine ücretsiz izin kullandığını, davacının hiçbir şekilde fazla çalışmaya zorlanmadığını, hafta ve bayram tatillerinde muntazam izin kullandığını, imzası bulunan puantaj kayıtları incelendiğinde, davacının hafta tatili ve resmi tatillerde çalışmadığının görüleceğini, davacının işe gelmediği 19.04.2008 tarihi itibariyle çalıştığı 19 günlük ücretin kendisine ödenmek istendiğini, ancak bildirdiği adreste bulunmadığı için irtibat sağlanamadığını, 19 günlük ücretinin brüt 385,32 TL olduğunu,

davacının çalıştığı süre içinde fazla mesai yapmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı iş yerinde 13/06/2001-19/04/2008 tarihleri arasında toplam 1521 gün süre ile çalıştığı, her ne kadar davacının ardı ardına izinsiz ve mazeretsiz olarak 4 gün işe gelmemesi nedeni ile haklı nedenle işten çıkarıldığı iddia edilmiş ise de, dosyada dinlenen tanık beyanları ile davacının temizlik işi yaparken yere bir şeyler dökmesi sonucu Genel Müdür tarafından sinkaflı sözler edilerek işten çıkarıldığı anlaşılmakla davacının kıdem tazminatı talebinin haklı bulunduğu,

fazla çalışma yapıldığı ve bu alacağın oluştuğu yönündeki iddianın ispatı davacı işçiye ait olmakla davacının birbirini doğrulayan tanık beyanları ve celb edilen kayıtlar içerisinde 4857 sayılı iş yasasının 41, 46, 47....

Maddeleri gereğince belirlenen olağan çalışma süreleri dışında fazla çalışma yaptığının hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporu ile de tespit edildiği, fazla çalışmaya ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları doğrultusunda bir işçinin tatil günleri dahil sürekli fazla mesai gerektirir şekilde çalışmasının insan yapısına ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

sosyal ve ailevi yaşam gereği işçinin günlük ve saatlik izin kullandığı hastalık, istirahat gibi nedenlerle çalışamayacağı günlerde olabileceği dikkate alınarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş İçtihatları doğrultusunda % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği, yine davalı iş veren tarafından Ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması ücretlerinin ödendiği yönünde yazılı belge sunulamamış olmakla dosyada dinlenen davacı tanıklarının beyanları dikkate alınarak davacının Ulusal bayram ve genel tatil günlerde çalıştığının kabul edildiği, ancak davacının haftada 1 gün izin kullandığının da anlaşıldığı,

yine ücretinin ödendiğine dair davalı tarafından yazılı belge ibraz edilemediği gibi zaten ücret alacağı bulunduğunun davalı tarafça da kabul edildiği, davacının 2008 yılı Nisan ayından 19 gün ücret alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Bilirkişi raporunda, fesih tarihi itibarıyla davacının aylık ücretinin 608,40 TL olduğunun belirlenmesine, buna göre günlük brüt ücret 20,28 TL olmasına karşın, 22,28 TL günlük ücret üzerinden hesaplama yapılan rapora itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Bilirkişi raporu verildikten sonra davalı vekilinin yazılı olarak zamanaşımı savunmasında bulunduğu, davacı tarafça zamanaşımı savunmasına açıkça karşı çıkılmadığı anlaşılmakla, davalının zamanaşımı savunmasına bu nedenle değer verilerek zamanaşımına uğrayan alacak miktarı belirlenip bakiyesinin hüküm altına alınması gerekirken savunmaya değer verilmemesi hatalıdır.

4-Davacı tarafça ıslah dilekçesinde faiz talebinde bulunulmamasına rağmen ıslah edilen kısma da faiz yürütülmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: