Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/13379 K.2013/16309

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı güvenlik şirketinin alt taşeron olarak diğer davalının güvenlik hizmetlerini yürüttüğünü, davacının 16.10.2003 tarihinde davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 19.01.2009 tarihinde davacının istihdam edildiği güvenlik firmasının, taşeronluğunu yaptığı üst firmayla sözleşmesinin bittiğini, 15.02.2009 itibariyle iş akdinin fesih olacağını tebliğ ettiğini, bunun üzerine davacının üst firmanın yeni sözleşme imza ettiği ... güvenlik şirketi yetkilisi ...ile görüştüğünü, bu yeni firmada iş bulduğunu, 16.03.2009 tarihinde yeni işe başlayabilmek için ...

Güvenlik şirketinden ilişik kesme belgesi talep ettiğini, ancak davalı şirket yetkilisinin “biz yetiştirdiğimiz elemanları başka şirketlere kaptırmayız” diyerek talebi reddettiğini, kısaca davacıya ihbar öneli kullandırılmadığını, davacının 09.00-19.00 arası mesai yaptığını, en son ücretinin net 750 TL olduğunu, davalı güvenlik şirketinin bu ücretin bir kısmını banka hesabına, bir kısmını da imza karşılığı elden ödediğini, davacının hafta sonları, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, ancak hak ettiği bu ücretlerin de ödenmediğini, 26.03.2009 tarihinde ...

Güvenlik firması yetkilisinin davacıyı arayarak hak ettiği kıdem tazminatının dahi yarısını teklif ettiğini ve ibraname imzalamasını talep ettiğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili, genel tatil, dini ve milli bayram ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... vekili, güvenlik şirketi ile şirketleri arasındaki ilişkisinin araştırılması gerektiğini, ihbar tazminatı hak etmeyeceğinin izahtan vareste olduğunu, yıllık izinlerin kullandırıldığını, haftada 1 gün hafta tatili kullandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, zamanaşımı savunmasında bulunarak, davacının güvenlik elemanı olarak çalışmaya başladığını, ... mağazasında güvenlik hizmeti vermek üzere işe alındığını, güvenlik hizmetinin söz konusu işyerinde taşeronluk ilişkisi içinde müvekkilince ifa edildiğini, asıl işveren olan ... mağazasında müvekkili şirketin kendi işçileri ile işbu güvenlik hizmetini yerine getirdiğini,

05.12.2008 tarihli yazı ile davacıya ... ile olan anlaşmanın sonlanmasından dolayı bu işyerindeki işin bittiği ve il sınırları içinde başkaca görevlendirilecek proje olmadığından iş ilişkisinin 02.02.2009 tarihinde sonlandırılacağının ihbar süresi içinde bildirildiğini, davacının işbu fesih bildirimini okuyup imza karşılığı tebliğ aldığını, davacının daha sonra 29.01.2009 tarihli yazdığı yazının iş akdinin sona ermesine kadar kullanmaya hakkı olduğu ihbar sürelerinin kendisine fiilen kullandırıldığını,

ancak yeni iş arama süresinde iş bulamaması nedeniyle iş akdinin son bulacağı 31.01.2009 tarihinden itibaren 15 gün daha işe devam etmek istediğini bildirdiğini, ...’dan gelen talep üzerine iş ilişkisinin 15 gün daha uzatıldığını, böyle olunca davacının çalışma süresinin 15 gün daha uzatılması talebinin kabul edildiğini, ancak davacının 14.02.2009 tarihinden itibaren haber vermeden ve mazeret bildirmeden işe devam etmediğini, yaptığı devamsızlıklar dikkate alınarak noter ihtarnamesi ile davacının bu hareketi ile iş akdini kendisinin ihbar önellerine uymadan feshettiğinin anlaşıldığı ve çıkış işlemlerine başlanacağının ihtar edildiğini,

davacı 31.01.2009 tarihinden sonra da çalışma talebinde bulunduğundan, şirketçe 05.12.2008 tarihli yazı ile yapılacağı bildirilen fesih işleminin gerçekleşmediğini, iş ilişkisi devam eden davacının 14.02.2009 tarihinden itibaren üst üste ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, devamsızlıkla ilgili tutanak tutulduğunu, işverene sadakat ve rekabet yasağının da işçinin uyması gereken yükümlülükler olduğunu, ancak davacının şirketin görevinin sonlandığı bu projede başka bir güvenlik şirketi bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, bu durumun rekabet yasağına aykırı olduğunu, dava dilekçesinde bunun ikrar edildiğini,

güvenlik işinin el değiştirmesinin ihale ile olduğunu, ancak ihale evvelinde diğer güvenlik firmasının davacı ve orada görev alan diğer müvekkili şirket personeliyle daha iş ilişkisi sonlanmadan anlaşıp personel listesi oluşturduğunu, bu haliyle ihaleye katıldığını, eğer adı geçen şirket davacı ve müvekkili şirket personelini bu konuda ikna etmiş ve çalışmaya razı etmiş olmasaydı şu an o işyerinde hala müvekkili şirketin çalışıyor olacağını ve davacının da iş akdinin sonlanmayacağını, davacının haksız ve gerekçesiz olarak iş akdini feshettiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını,

şirketin ihbar tazminatı talep hakkı söz konusu olduğunu, davacının tüm ücret ve fazla mesai alacağının ödendiğini, yapılan ödemelere dair banka dekontları, banka kayıtları, imzalı maaş bordroları ve yıllık izin tutanaklarının delilleri arasında yer aldığını, davacının bordroları imzalayarak ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, haftalık çalışma süresinin fazla mesai şartlarını oluşturmadığını, fazla mesai yapılması halinde ödendiğini, net maaşının hiçbir zaman 750 TL olmadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, ulusal bayram genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline, ihbar tazminatı, fazla mesai ve hafta tatili ücreti taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre tarafların sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, dava dilekçesinde en son net ücretinin 750 TL olduğunu ileri sürmüş, ücret eki ayni ve nakdi yardımdan söz etmemiştir. Hükme esas raporda ise davacı tarafça açıklanıp talep edilmemesine rağmen tazminata esas ücrete yol ve yemek ücreti ilavesi ile hesaplama yapılması HUMK’nun 74. Maddesine aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Dosyada mevcut bir kısım bordroda davacı lehine ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuku yapıldığı görülmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tahakkuku yapılan ayların dışlandığı belirtilmesine rağmen, Mayıs 2004 ve Eylül 2008 ayına ait bordrodaki tahakkukların ödenip ödenmediği araştırılarak ödendiğinin tespiti halinde düşülmesi gerekip gerekmediği değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: