Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/13641 K.2013/17034

Dava

Davacı ve karşı davalı, ihbar tazminatı, iş göremezlik ödeneği ve manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti alacağı ile fazla çalışma ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın reddine karşı davanın kısmen kabulüne ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı ve karşı davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04.06.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davacı ve karşı davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı ve karşı davalı işveren, davalının haksız ve bildirim süresine uymadan iş akdini feshetmesi nedeniyle 8 haftalık bildirim süresi karşılığı, ihbar tazminatından, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla 500.00 TL ile şirketin ödediği geçici işgöremezlik ödeneğinden 500.00 TL ve kötüniyetli fesih sebebiyle 10.000,00 TL manevi tazminatın faizleriyle birlikte davalı ve karşı d avacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ve karşı davacı işçi, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, açmış olduğu davada, kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir. İşverence açılan karşı davada ise rekabet yasağına aykırılık sebebiyle tazminat talep edilmiştir. Davalar birleştirilerek yargılamaya gidilmiştir.

Mahkemece, davacının ödemeyen fazla çalışma ücretleri sebebiyle feshi haklı olarak değerlendirilmiş ve işverenin taleplerinin reddine karar verilmiş davalı işçinin açmış olduğu davadaki isteklerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı ve karşı davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/ 40862 E, 2009/ 17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesine göre hükümlerine göre günde 7.5 saat çalışmasını gerektiren işlerde çalışan işçinin 7.5 saati aşan çalışma süreleri ile 7.5 saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık 45 saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu’nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda davacı işçinin çalışmaları işe giriş çıkış kayıtları ile belirlenmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda esnek bir çalışma şeklinin uygulandığı belirtilerek bazı haftalar 45 saatin altında çalışıldığı, bazı haftalar ise çok yoğun çalışma yapıldığı, denkleştirme uygulandığında belirlenen fazla çalışma süresinin yılda 270 saati geçmediği belirtilerek 45 saat esasına göre bir hesaplamaya gidilmemiştir. Davacının günde 11 saati aşan çalışmaları için fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.

Hükme esas alınan raporda yapılan hesaplama iki yönden hatalıdır; ilk olarak 11 saatin üzerindeki çalışmalar için ara dinlenme süresinin 1 saat olarak kabulü yerinde değildir. 11 saat ve üzeri çalışmalar için ara dinlenme süresi 1.5 saat olmalıdır.

İkinci olarak, taraflar arasındaki iş sözleşmesinde fazla çalışmaların aylık ücrete dahil olduğu kuralına yer verilmiş olduğu halde hükme esas alınan raporda bu yönde bir hesaplamaya gidilmediği görülmektedir. Günlük çalışma süresi sınırının aşılması doğrudan fazla çalışma olup, buna göre hesaplanacak olan fazla çalışma ücretlerinden aylık ücret içinde ödendiği kabul edilen 22.5 saat düşülmelidir. O ay itibarıyla 22.5 saati aşan fazla çalışma ücretlerinin karşılığı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.