Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/1961 K.2012/22

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı asıl işveren Belediye Başkanlığı işyerinde diğer davalı alt işveren işçisi olarak güvenlik hizmetinde çalıştığını, iş akdinin nedensiz feshedildiğini, çalışma süresi içinde işyerine göre 12 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini, bazı yerlerde 15/33 saat sistemi ile çalıştığını, tazminat ve işçilik alacaklarının ödemediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve bayram genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davalı şirket ile hizmet alım sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme gereğince işçiye karşı sorumluluğun diğer şirkette olduğunu, alt üst işveren ilişkisinin bulunmadığını, belirli süreli sözleşmelerde kıdem tazminatının doğmayacağını belirtirken;

Davalı ... Ltd Şti vekili, müvekkil şirketin ve önceki dönem şirketlerin belediyenin güvenlik işini ihale ile aldığını, her ihale döneminde işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, bu nedenle tazminat hakkının doğmayacağını, işyerinde 12 saat çalışıp 24 saat dinlenildiğini, fazla mesai alacağının doğmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davalı belediyeye bağlı işyerlerinde temizlik ve diğer işleri öteden beri ihale yolu ile çeşitli firmalara ve en son olarak da davalı firmaya verildiği, her iki davalı arasında alt işveren- asıl işveren bağlantısı olduğu kabul edilerek, davacının davalı ... bünyesinde ihale ile iş alan firmalarda çalıştığı, ayrıca davacının ihale süresinin bitmesi sonunda başka alt işverenlere bağlı olarak çalışmaya devam ettiği, işe giriş çıkış tarihlerinin art arda olduğu dikkat edildiğinde davacının belediyedeki çalışmasının kesintisiz olduğu ve davacının en son olarak davalı ...

Temizlik firmasında çalıştığı ve iş akdinin sona erdirildiği, iş akdinin davalı tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiği, kullandırılmayan izin alacağı bulunduğu, fazla mesai ve genel tatillerde çalışıldığı gerekçesi ile fazla mesai ve tatil ücretlerinden 1/3 oranında indirim yapılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar davalılar vekilleri tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Fazla çalışmanın aksine düzenleme yoksa haftalık esasa göre 45 saati aşan çalışmalar olarak hesaplanması gerekir. Ayrıca bu tür çalışmada 4857 sayılı İş Kanununun 68. Maddesi uyarınca ara dinlenmeleri dikkate alınmalı ve ara dinlenmelerin mahsubundan sonra günlük ve buna göre haftalık çalışma süresi belirlenmelidir. Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Diğer taraftan, işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedibuçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Düzenlenmelere göre işyerinde denkleştirme uygulaması ve gece çalışmaları yok ise kural olarak 45 saati geçen çalışmalar fazla çalışmalar olarak değerlendirilmelidir. Ancak haftalık 45 saati aşan çalışmanın belirlenmesi içinde işyerinde işin düzenlenmesine ilişkin çalışma sisteminin açıkça belirlenmesi gerekir.

Hükme esas bilirkişi raporunda güvenlik görevlisi olan erkek işçilerin davalı asıl işveren işyerinde bir ay 12 saat çalışıp 24 saat dinlendikleri takip eden ya da ise 15 saat çalışıp 33 saat dinlendikleri kabul edilerek fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Keza bu şekilde çalışma sistemi belirtilmesine rağmen, davacının tüm genel ve bayram tatilleri karşılığı ücret alacağı belirlenmiştir.Oysa bu kabule göre davacının bazı bayram ve genel tatillerinde çalışma olanağı bulunmamaktadır.

Dosyaya puantaj ve devam çizelgeleri yanında nöbet devir teslim tutanakları ibraz edilmiştir. Puantaj kayıtlarında her gün çalışma görünürken, sunulan devir teslim tutanağında güvenlik görevlisinin bir gün çalışıp bir gün dinlendiği tespit edilmiştir. Kayıtlarla hükme esas bilirkişi raporundaki çalışma sistemi çelişki taşıdığından davacının çalışma sistemi kesin olarak saptandıktan sonra davacının fazla çalışma ile bayram ve genel tatil ücret alacağı hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde fazla çalışma ve genel ve bayram tatil ücret alacağına karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: