Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/20329 K.2012/17710

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, tazminat ve haklarının ödenmediğini, ihtarname gönderdiğini ve...iş müfettişliğine şikayet ettiğini, haftanın beş günü 08.00-17.00, Cumartesi günleri ise 09.00-1700 arası çalıştığını, son ay ücretinin ödenmediğini, yıllık izin kullanmadığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıların şirketin Büyükşehir Belediyesi bünyesinde ihale sonucu almış olduğu işin yapımı süresi kadar çalıştırılmak üzere işe alındığını ve ihale ile alınan işin bitiminde kendilerine kıdem tazminatı ödenmek suretiyle iş akitlerinin feshedildiğini ve ödenmeyen bir kısım maaşların daha sonradan kendilerine ödendiğini, belirli süreli iş sözleşmesi nedeni ile ihbar tazminatı doğmadığını, fazla mesai yapılmadığını, kıdem tazminatının eksiksiz ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalıya ait işyerinde bir süre çalıştığı ve iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği ve davacının çalışmış olduğu döneme ilişkin olarak da ödenmeyen işçilik alacaklarının bilirkişi raporu ile tespit edildiği gerekçesi ile hesaplanan fark kıdem tazminatının, ödenmeyen ihbar tazminatının, yıllık ücretli izin ve fazla mesai ücret alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Davalı vekili cevap nedenleri yanında özellikle fazla mesai ücret alacağının hatalı hesaplandığın belirterek kararı temyiz eder.

E) Gerekçe:

1.Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre davacının davalı işveren tarafından ihale ile alınan hizmet nedeni ile ihale süresi kadar çalıştırıldığı, ancak davacı ile imzalanan iş sözleşmesinde görev tanımına yer verilmediği, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını gerektiren objektif neden bulunmadığı, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı,

davacıya bir kısım kıdem tazminatının ödendiği, iş sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile davacının kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık ücretli izin kullandırıldığının kanıtlanmadığı, davacının davalı işyerinde fazla mesai yaptığı anlaşıldığından, fark kıdem tazminatına, ihbar tazminatına, yıllık ücretli izin alacağına ve fazla mesai ücret alacağının hüküm altına alınması isabetlidir. Bu nedenle hak kazanma yönünde davalı tarafın temyiz itirazları yerinde bulunmamıştır. Ancak hesaplama yöntemi yönünden aşağıda belirtilen nedenlerle hatalı olduğundan davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları dikkate alınmıştır.

2. Kıdem ve ihbar tazminatının giydirilmiş ücretten, diğer işçilik alacaklarının ise çıplak ücretten hesaplanması gerekir. İşçiye ücreti dışında ödenen asgari geçim indirimi yasa ile getirilmiş olup, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Bu nedenle ücretin eki değildir. Ücret olarak nitelendirilemez ve tazminat ve işçilik alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemez.

Hükme esas bilirkişi raporunda davacının fark kıdem ve ihbar tazminatı asgari geçim indirimi de dahil edilmiş ücretten hesaplanmıştır. Bu yukarda açıklandığı üzere hatalıdır. Davacının fark kıdem ve ihbar tazminatı asgari geçim indirimi dikkate alınmadan hesaplanıp belirlenmelidir.

3. 6100 sayılı HMK.’un 25. Maddesi uyarınca “hâkim, dava veya cevap dilekçesinde bildirilen vakıalarla bağlı olup, tarafların bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz”. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74, 75, yeni 6100 sayılı HMK.’un 26 ve 31. maddeleri uyarınca hakim, tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka şeye karar veremez.

Davacı taraf haftanın beş günü 08.00-17.00, Cumartesi günleri ise 09.00-17.00 arası çalıştığını ve buna göre fazla mesai ücret alacağının hesaplanmasını talep etmiştir. Hesap raporunu hazırlayan bilirkişi bu maddi olgulara göre davacının haftada 2 saat fazla mesai yaptığını belirtmiştir.

Fazla mesai çalışması konusunda kendisini bağlayan davacı tarafın bu beyanı karşısında, itiraz üzerine tanık beyanları ile haftada 5 saat üzerinden hesaplanan fazla mesai ücret alacağına karar verilmesi ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.