Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/20971 K.2013/19338

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Sağlık Bakanlığı ... Hastanesi işyerinde ihale ile bakım onarım hizmetini alan davalı şirketler işçisi olarak çalıştığını, davalıların aynı kişilere ait şirketler olduğunu, davacının daha önce unvan değiştiren şirket işçisi olarak da aynı işte çalıştığını, davacının iş akdinin 29/03/2009 tarihinde “Devlet Hastanesi’nden aldığımız ihaleyi kaybettik, bu yüzden hepinizi işten çıkarıyoruz, şimdilik başka bir işimiz de yok” denmek suretiyle feshedildiğini, işten çıkartılan davacıya yazılı fesih bildirimi tebliğ edilmediği gibi kıdem ve ihbar tazminatları da ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili,dava tarihinde davacının ihaleyi kazanan şirkette çalışmaya devam ettiğini,salt iş yeri devrinin iş sözleşmesinin feshi sonucunu doğurmayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ... Devlet Hastanesi'nin Bakım Onarım ve Teknik Destek Hizmet alımı için her yıl ihale açtığı, 01.01.2007-31.12.2007 tarihli ihaleyi Kosifler Temizlik İnşaat ve Otomasyon Hizm.Taah.San. Ltd. Şirketinin kazandığı, 01.01.2008-31.12.2008 tarihli ihaleyi ise davalı ... Temizlik Nakliyat İnşaat ve Yemek Üretim Hizmetleri Taah. San. Tic.Ltd. Şti.nin kazandığı, 01.01.2009 -31.12.2009 tarihleri arasındaki ihaleyi de ...

Sosyal Hizmetler San. Ve Tic.

Ltd.Şti.nin kazandığı, Kosifler çalışanlarının yaptıkları işte kesinti ve değişiklik olmaksızın ...'da çalışmaya devam ettiği, Kosifler de çalışılan süre için çalışanlara kıdem tazminatlarının ödenmediği, yine ... çalışanlarının yaptıkları işte kesinti ve değişiklik olmaksızın ... da çalışmaya devam ettikleri, buna göre çalışanlarının iş akitlerinin yeni işverene devredildiği, davacının 19.05.2007-31.12.2007 tarihleri arasında Kosifler adlı işverene bağlı olarak, 01.01.2008-31.01.2008 tarihleri arasında davalılardan

... Ltd. şirketine bağlı olarak, 01.01.2009-31.03.2009 tarihleri arasında ...

Sosyal Hizmetler San.ve Tic.Ltd. şirketine bağlı olarak çalıştığı, davacı ile davalı arasında belirli süreli iş sözleşmesi başlıklı sözleşme imzalandığı, ancak yapılacak işin ne olduğu, davacının ne iş yapacağı konusunda açıklık bulunmadığı, sözleşmenin 12. Maddesinde işçinin tecrübe ve mesleki birikimine uygun olarak işverenin göstereceği bu işlerde çalıştırılabileceğinin belirtildiği, davacının fiilen yaptığı işin sürekli işlerden olduğu, buna göre 4857 sayılı yasanın 11. Maddesinde düzenlenen belirli süreli hizmet akdi koşullarının bulunmadığı, sözleşmenin başlangıcından itibaren belirsiz süreli olduğu,

iş akdinin işveren tarafından hastane yönetimi ile sorun yaşanması ve verebilecekleri başka iş olmadığı gerekçesi ile sona erdirildiği, feshin haklı nedene dayanmadığı, her ne kadar davalı vekili tarafından iş akdinin devredildiği iddia edilmiş ise de; taraflar arasında devir sözleşmesinin bulunmadığı, iş akdinin feshi üzerine davacının 3 gün kadar boşta kaldığı, daha sonra ihaleyi kazanan şirketle yeni bir sözleşme imzaladığı,

buna göre davacının 4857 sayılı yasanın 17. maddesi gereğince ihbar tazminatını ve aynı yasanın Geçici 6. Maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın 14. Maddesi gereğince kıdem tazminatını hakettiği, ihbar tazminatının ödendiğine veya süresinin kullandırıldığına, kıdem tazminatının ödendiğine dair delil sunulmadığı, davacının nöbet çizelgesine göre bazı aylarda 24/48 şeklinde çalıştığı, zorunlu istirahat süreleri mahsup edildiğinde Yargıtay kararlarına göre günlük 14 saat çalışmış olabileceği, günlük 11 saati aşan 3 saatlik fazla çalışması nedeniyle fazla çalışma ücreti alacağı olduğu,

fazla çalışma ücretlerinin ödendiğine dair delil sunulmadığı, yine davacının yıllık izini hakettiği, yıllık izinlerinin kullandırıldığına yada kullandırılmayan izinlere ait ücretlerinin ödendiğine dair delil sunulmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı Davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt

işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir.

İşyeri devride de devralan işveren kendi dönemindeki süre ve devraldığı işverende gerçekleşen işçilik alacaklarından, devreden işverende kendi dönemindeki gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumludur.

1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

Bu arada bir alt işveren tarafından fesih olgusu belirtilmeden kıdem tazminatı adı altında ödeme yapılmış ise bu ödemenin devir nedeni ile hesaplanacak kıdem tazminatından yasal faizi ile mahsup edilmesi gerekir.

Sonuç olarak, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre davacının dava dışı Sağlık Bakanlığına ait ... Hastane işyerinde ihale ile alınan bakım ve onarım hizmetinde ihaleyi alan alt işverenler nezdinde çalıştığı, davalı şirketlerden ... Temizlik Nakliyat İnşaat ve Yemek Üretim Hizmetleri Taah. San. Tic.Ltd. Şti.nin 01.01.2008-31.12.2008 tarihinde kazandığı ihale, davalı ... Sosyal Hizmetler San. Ve Tic.

Ltd.Şti.ninde 01.01.2009-31.03.2009 tarihinde kazandığı ihale kapsamında çalıştığı, davacının bu şirketlerden önce de aynı işte ancak başka unvanla ihaleyi kazanan şirket işçisi olarak çalıştığı, ihalenin 31.03.2009 tarihinde sona erdikten sonra yeni ihaleyi başka firmanın kazandığı ve davacının ara vermeksizin yargılama devam ederken de aynı işyerinde ve aynı işte çalışmasına devam ettiği, ... sicil kaydı, bilirkişi raporu ve diğer delillerden anlaşılmaktadır.

Yukarda ki maddi ve hukuki olgulara göre;

1-Feshe bağlı olmayan fazla mesai ücret alacağı ile ilgili dosya içindeki deliller ve bilirkişi hesap raporundaki tespitler yerinde olduğundan, fazla mesai ücret alacağına karar verilmesi isabetlidir. Bu nedenle davalıların buna yönelik temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin davalı şirketler ile ihale sona erdikten sonra ara vermeksizin asıl işveren işyerinde bu kez ihaleyi alan başka bir şirket işçisi olarak çalışmaya devam ettiği sabittir. İhale bitimi nedeni ile iş ilişkisini sona erdiren taraflardan birinin iradi bir işlemi bulunmamaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi dava açıldığında davacı aynı iş yerinde, aynı işte ara vermeden yeni ihaleyi alan ve bu anlamda iş yerini devralan şirket işçisi olarak çalışmaya devam etmektedir. ... iş yeri devri fesih hakkı vermez. Davacının iş akdi devam ettiğinden feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı taleplerinin reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç: