Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/21923 K.2013/20260

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatınca tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin, davalılara ait işletmelerde 07.07.1997-12.02.2010 tarihleri arasında muhasebe servisinde yurtdışı hesaplarının ve faturalarının takibi ile yurtdışına çıkan tır şoförlerinin avanslarının ödenmesi ve gider belgelerinin takibi işlerinin yürütümünde olmak üzere aralıksız şekilde dini bayramlarla, 29 Ekim günleri dışında kalan genel tatil günleri dâhil, haftanın 5 gününde 08.30-18.30, Cumartesi günleri 08.30-15.00 saatleri arasında fazla mesai yapmak suretiyle çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalılarca ekonomik kriz gerekçe gösterilerek bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğini,

son aylık net ücreti 1.100.00 TL olan müvekkiline akdin feshinden sonra işçilikten doğan alacaklarının ödenemediği gibi yıllık izin ücretlerinin de asgari ücret üzerinden hesaplanarak ödendiğini, bazı yıllarda ise hiç ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dosyada, davacı vekili; müvekkilinin 07.07.1997-12.02.2010 tarihleri arasında davalı işletme ve dava dışı diğer grup işletmelerden...Nakliyat San. ve Tic. A.Ş, ... Uluslar Arası Ağır Nakliyat ve Tic. A.Ş, An Uluslararası Ağır Nakliye Turizm İnş. San. Tic. Ltd. Şti. muhasebe servisinde kesintisiz çalıştığını, davalı ve dava dışı diğer grup şirketlerin, ticaret sicil kayıtları incelendiğinde kuruluş adresinin aynı olduğunu, faaliyet alanlarının aynı olduğunu veya benzer olduğunu, diğer grup şirketler hakkında açılan davanın devam ettiğini, dava açıldıktan sonra müvekkilinin davalı işletmeye de hizmet verdiğinin öğrenildiğini, bu nedenlerle bu dosyaların birleştirilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar vekili; davacının müvekkili şirketlerde 05.01.1999-12.02.2010 tarihleri arasında emekli sigortalı olarak çalışmakta iken ekonomik kriz nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, son aylık net ücreti 800 TL olan davacıya tüm yasal haklarının ödendiğini,

ihbar tazminatı, yeni iş arama amacına yönelik olduğundan emekli olan bir işçiye ihbar tazminatı verilmesinin tazminatın mahiyetiyle bağdaşmadığını, yine emekliliğe hak kazanmış olan bir işçinin kıdem tazminatını almış olması nedeniyle, kıdem tazminatı ödenmesinin kanunun lafzı ile bağdaşmadığım, yıllık izinlerini kullandığını, ücretlerinin de ödendiğini, yine fazla mesai ücretlerinin de ödendiğini açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekili yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma

koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı ücret miktarının net 1.100 TL olduğunu, ayrıca servis sosyal hakkı verildiğini iddia etmiştir. Davalı işveren ise davacının net 800 TL ücret aldığını savunmuştur. Dinlenen davacı tanığı Hakkı; davacının 1.100 TL ücret aldığını, Birkan ise 1.000 TL’den fazla ücret aldığını beyan etmişlerdir. Mahkemece davacının ücreti net 1.100 TL kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de davacının ... 4. İş Mahkemesi’nin 2010/416 esas sayılı dosyasında tanık sıfatıyla verdiği ifadesinde kendisinin 1.000 TL ücret aldığını beyan ettiği anlaşıldığından, davacının ücret miktarına ilişkin olarak vermiş olduğu bu beyan davacıyı bağlar. Mahkemece, bu husus göz ardı edilerek davacının ücretinin 1.100 TL üzerinden hesaplanması hatalıdır.

3- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.

Dairemizin önceki kararlarında; hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden k...lanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; davacı birleştirilen dava dosyasında hafta tatili ücreti talep etmiş, mahkemece bu alacak kaleminin kabulüne karar verilmiştir. Dava dilekçesinde davacının hafta içi ve hafta sonu cumartesi günleri çalıştığı iddia edilmiştir. Davacı tanığı Hakkı, davacının Pazar günü çalışıp çalışmadığını bilmediğini, Birkan ise, davacının Pazar çalışmasının olmadığını beyan ettiklerine göre, davacının haftanın altı günü çalıştığı anlaşıldığından hafta tatiline ilişkin ücret talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü isabetsizdir.

4- Mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunun sonuç kısmında kabul edilebilecek ücret alacaklarının “net” miktarlar olarak hesaplandığı yazılı ise de bilirkişi raporunun hesaplama kısmında bu miktarların aslında “brüt” miktarlar olduğu anlaşılmaktadır. Hükümde bu alacakların “net” miktarlar olarak yazılı olduğu anlaşılmış olup infazda tereddüde yol açacak şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: