Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/22713 K.2012/19277

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı işyerinde tarihleri arasında dolum personeli olarak 08:00 - 21:00 saatleri arasında normal, işin yoğunluğuna bağlı olarak 22:00, 23:00 saatlerine kadar çalıştığı halde fazla mesai ücretlerini alamadığını belirterek, bu alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, zamanaşımı itirazı yanında davacıya fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretlerinin ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, iş yerindeki haftalık çalışmanın 40 saat olarak öngörüldüğü, davacının işyeri kayıtlarında gösterilenden daha çok fazla mesai yaptığı yönündeki iddialarını ispatlayamadığı, zaman aşımı dönemi içinde geçen çalışmalarda davacının sabah 08.00’da işbaşı yaptığı, çıkış saatinin genel olarak 17.00 olduğu, çıkış saatinin nadiren artar şekilde değiştiği, ara dinlenmesinin 1 saat olduğu, bazı haftalarda 4, 5, 6 gün çalıştığı, işyerinde denkleştirme yapıldığı, işveren tarafından haftalık 45 saatlik çalışma süresine uyulmaya çalışıldığı, zaman zaman fazla çalışma yapıldığı,

ancak karşılığının ibraz olunan bordrolara göre zaman aşımına isabet eden dönem içinde Şubat 2007 ayından itibaren yılsonuna kadar bir kısım bordrolarda fazla süreli çalışma karşılığı olarak tahakkuk yapıldığı, aynı dönem içinde ise sadece iki ayda fazla çalışma ücreti tahakkuku yapıldığı, fazla çalışma ücretlerinin %50 zamlı ödenmesi gerektiği halde % 40,5 oranında zamlı ödeme yapıldığı, fazla süreli çalışmalar için tahakkukun 4857 sayılı yasanın 41/3 maddesi gereğince % 25 zamlı olarak yapılması gerektiği halde %17,2 olarak zamlı ödeme yapıldığı, bu nedenle eksik ödeme yapıldığı,

kayıtlarda yer alan fazla mesai ve fazla süreli çalışma ücretlerinin eksik tahakkuk ettirilen kısımlarına hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun da kural olarak haftalık çalışma esası benimsenmiştir. Kanunun 41. Maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”.

63. maddeye göre ise “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz.

Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Ancak 4857 sayılı İş Kanunu ve kanuna ilişkin fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yönetmelik, haftalık çalışma esasının istisnalarına da yer vermiştir.

a) Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesini gerektirmesidir.

b) İş Kanununun 63 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde, bu süreyi aşan çalışmalar fazla mesai ücreti ödenmesini gerektirir.

c) Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında, günlük çalışma esası vardır.

d) En önemlisi ise gece çalışmalarında getirilen sınırlamadır. Kanunun 69/3 maddesi uyarınca “işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez”. Kanunda belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Diğer taraftan iş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır. Fazla çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Bu nedenle kayda ödeme görünen aylar hesap dışı bırakılmalıdır. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. Keza bordrolarda davacı imzası olmasa bile, ücret banka hesabına yatırılarak ödeniyor ve hesap çekilirken ihtirazı kayıt konulmamış ise, banka yolu ile yapılan fazla mesai ve tatil ücretleri ödemelerinin de dikkate alınması gerekir.

Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik ödeme sözkonusu ise, o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir.

Tanık beyanlarına dayalı fazla çalışmalarda işçinin aralıksız her gün aynı şekilde yıllık izin, mazeret izni, raporlu olunan günler gibi çalışması hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden fazla çalışmalardan belirli oranda indirim yapılmalıdır.(Dairemizin 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K).

Fazla çalışmanın bu delillerle kanıtlanması halinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. Maddesi uyarınca ara dinlenmeleri dikkate alınmalı ve ara dinlenmelerin mahsubundan sonra günlük ve buna göre haftalık çalışma süresi belirlenmelidir. Bu konuda alınacak hesap raporunun ise kanuna ve yönetmeliğe uygun olması gerekir. Hesap raporunun belirtilen esaslara uymaması halinde, bilirkişinden yeniden ek rapor alınması veya yeni bir bilirkişiden hesap raporu alınması gerekir.

Dosya içeriğine göre davacı taraf tanık delili yanında, Puantaj listeleri, banka kayıtları, gemi sefer hareketlerini gösterir liste, tanker dolum zamanı raporları, fazla çalışma talepnamesi, terminallerde sipariş kabul saatini gösterir mail, kantar tanıtım fişleri, personel giriş çıkış kayıt formları, Petrol Ofisi A.Ş.

Gemi Ulaşım Müdürlüğü Yükleme - Tahliye Zaman cetvelleri, envanter transferi belgeleri, tank ölçme belgeleri, gemi tahliye formları, 2001-2002 yıllarında yapılan gemi tahliye operasyonlarında hak edilen mesaiye ilişkin listeler, araç yükleme formları gibi çalışmasını gösteren kayıtlara dayanmıştır.

Hükme esas bilirkişi hesap raporunda haftalık çalışma esası, ara dinlenme, haftalık çalışma esasının kuralı dışında fazla mesai gerektiren durum olup olmadığı açık olmadığı gibi sunulan kayıtların yeterince irdelenmediği ve raporun denetime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle işin düzenlenmesi ile ilgili sunulan kayıtları ve diğer delilleri dikkate alarak, yukarda belirtilen olgulara göre davacının haftalık çalışma saatleri ve buna göre fazla çalışmaları belirlenmeli, kayda dayanması halinde fark fazla mesai ücreti, kayda dayanmaması halinde ise ödenen aylar hesap dışı bırakılarak ödenmeyen aylar için fazla mesai ücreti hesaplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.