Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/24188 K.2012/19285

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Üniversite işyerinde yemekhane bölümünde sigorta kayıtlarında bilgisi olmadan giriş ve çıkışı yapılarak yüklenici işçisi olarak çalıştırıldığını, Dicle Üniversitesi Rektörlüğünün asıl işverenliğinde son olarak ihaleyi alan dava dışı ... Yemek şirketine bağlı olarak çalışırken, bu şirket yetkilileri tarafından kendisine şeref ve namusa dokunacak sözler söylenmesi üzerine iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini izin kullanmadığını belirterek, kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Üniversite vekili, husumet ve zamanaşımı itirazı yanında davacının kendisinin yeni ihaleyi alan alt işverenle anlaşamayarak ayrıldığını, tazminata hak kazanmayacağını belirtirken, diğer davalı ise işi devrettiklerini, davacıyı işten çıkaran şirketin şirket olmadığını ve davada talep edilen alacaklardan sorumlu olmadıklarını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davalılar arasında İK madde 2 anlamında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu ve davalı ... Rektörlüğünün müteselsil sorumluğunun bulunduğu, davacının davalı işyerinde aralıksız çalıştığı, davalı baytekin şirketinin 12.06.2009 tarihinde ihaleyi kaybettiği ve dava dışı ihbar olunan .... Ltd.

Şti.nin 28.09.2009 tarihinde ihaleyi aldığı ve davacının iş akdine bu şirket tarafından son verildiği, tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde ve davacının İK 4857 sayılı İY mad. 24/II b bendi gereği haklı nedenle iş akdini feshettiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, kullanmadığı izinleri bulunduğu, ...

Yemek Şirketinin dava edilmemesi nedeni ile yıllık izin ücretinden ve ihbar tazminatından davalı ...’nün sorumlu olduğu, davalı Baytekin şirketinin ise; ihaleyi devreden şirket olarak kıdem tazminatından kendi çalıştırdığı dönem itibariyle sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı alt işveren Baytekin Limited Şirketi iş sözleşmesinin feshinden bir önceki işveren olup, yeni ihaleyi alan işveren döneminde gerçekleşen fesih nedeni ile kıdem tazminatından sorumluluğuna karar verilmiştir. Alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir.

İşyeri devrinde de devralan işveren kendi dönemindeki süre ve devraldığı işverende gerçekleşen işçilik alacaklarından, devreden işverende kendi dönemindeki gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir.

Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

Mahkemenin davalı alt işveren Baytekin şirketinin devir nedeni ile kendi dönemindeki kıdem tazminatından sorumlu tutması belirtilen hükümler nedeni ile isabetlidir.

Ancak, kabule göre davalı alt işveren Baytekin şirketi yönünden kıdem tazminatı kısmen kabul edilmiş, yıllık ücretli izin alacağından ise sorumluluğuna karar verilmemiştir. Bir anlamda davanın davalı alt işveren Baytekin şirketi hakkında kısmen kabulü şeklinde hüküm kurulmuştur. Kısmen kabule göre adı geçen davalının yargılama gideri ve vekalet ücretinden kabul ve ret oranına göre sorumluluğuna, keza reddedilen miktar yönünden ise lehine vekalet ücretine hükmetmek gerekirdi. Davalı alt işverenin tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumluluğuna karar verilmesi, lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.

2. Diğer taraftan hükme esas bilirkişi raporunda davacı işçinin aralıksız çalıştığı kabul edilmiştir. Oysa davacının tazminat ve izin alacağına esas hizmetini gösteren SSK kaydında aralıklı çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının kayda dayanmayan sürelerde çalışıp çalışmadığı araştırılmadan aralıksız çalıştığı kabul edilerek kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesaplanması da isabetsizdir. Eksik inceleme ile karar verilmiştir.

F) Sonuç: