Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/259 K.2013/9532

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 15.07.2005 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, ancak sigorta girişinin 20.08.2005'te yapıldığını, davalıya ait depodan demir çelik fabrikalarına hurda demir taşıdığını, bu nedenle yaptığı işin mahiyeti gereği devamlı fazla mesai yapmak zorunda kaldığını, talep etmesine rağmen fazla mesailerinin ödenmediğini, aylık ücretlerinin de parça parça ve geç ödenmeye başlaması üzerine,

hem fazla mesailerinin ödenmesini hem de aylıklarının kanuna uygun ve zamanında ödenmesini talep edip talebinde ısrar ettiğini, bunun üzerine işverenle arasında tartışma çıktığını, bu tartışma sırasında 25.05.2007 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak işten çıkartıldığını, 1.000,00 TL ücret aldığını, saat 08.00-20.00 arası bazen de 23.00'e kadar çalıştığını, ayda 2 gün hafta tatili kullandırıldığını, iş yoğun olunca hiç kullanmadığını, yıllık izin kullanmadığını, işçilik alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti,

ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kendi isteğiyle işyerinden ayrıldığını, işyeri komşuları ... isimli işyeri ile anlaşarak orada çalışmaya başladığını, fazla mesai yaptığında ödendiğini, davacının asgari ücretle çalıştığını, asgari ücretin üzerine 1.000,00 TL'ye tamamlamak için verilen kısmın fazla mesai ve hafta tatili için olduğunu, genel tatillerde çalışmadığını ve bildirilen emsal ücretlerin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş akdinin davalı işverenlik tarafından haksız olarak feshedildiği, alınan 21/06/2010 tarihli bilirkişi raporunun tarafların iddia ve savunmalarını irdeler mahiyette ve dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, ücret artışının kabul edilmeyip işverence işten çıkarıldığını ileri sürerek dava açmış, işveren ise zam yapılmaması üzerine davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını savunmuştur.

İşveren haklı nedenle fesih savunmasında bulunmadığı gibi, bu konuda tutanak tutmadığı gibi fesih yoluna da gitmemiştir. Ancak davacının, davalı işveren tarafından fesih gerçekleştirilmeden, işten ayrıldığı ve kısa bir süre sonra yakın bir işyerinde işe girdiği dosya içeriğinden anlaşılmakta olup, ayrılma tarihi itibariyle davacının fazla mesai ücreti gibi ödenmemiş alacakları olduğu dikkate alındığında iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekir. Haklı olarak dahi akdi fesheden işçi ihbar tazminatını talep edemeyeceğinden ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Somut olayda, davacının işyerinde fazla çalışma yaptığı davalı tanık beyanları ile anlaşılmakta olup, daha fazla süreyle çalışıldığı iddiasını doğrulayan davacı tanıkları işyeri çalışanları değildir. Bu durumda olağan dışı fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının davalı tanık beyanları doğrultusunda hesaplanması gerekirken işyeri ile ilgisi olmayan tanık beyanlarına itibar edilmesi hatalıdır.

4- İhbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarına yasal faiz yerine mevduat faizi uygulanması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: