Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/26546 K.2013/25068

Dava

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, özelleştirme kapsamındaki davalı işyerinde çalışan ve kendi isteği dışında nakledilerek iş sözleşmesi feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen fazla çalışmaları karşılığı ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, şirket hisselerinin %55'inin 15/10/2004 tarihinde Bakanlar Kurulu kararı ile blok satışının gerçekleştiğini, müvekkili şirkette bulunan kamu payının %50'nin altına düştüğünü, bu nedenle şirketin Anonim şirket statüsüne geçtiğini, özelleştirme sonunda istihdam fazlası personelle ilgili Devlet Personel Müdürlüğüne gerekli bildirimin yapıldığını, davacının çalışmasına ihtiyaç duyulmaması nedeni ile istihdam fazlası personel olarak bildirildiğini, bu nedenle ... Valiliği’nde işe başladığını, davacının ilişkisinin bundan sonra kesildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin 4046 sayılı kanunun 22. Maddesi uyarınca yerinde olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının atanma talebi bulunmadan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Personel Dairesi Başkanlığının 26.06.2006 tarihli yazısında atama listesi uyarınca görev değişikliğinin gerçekleştirildiği, atamanın davacının talebi ile gerçekleştiğine ilişkin bir kayıt bulunmadığı, statü değişikliğinin davacının rızası dışında yapıldığından kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, hesaplan kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Dosya içeriğine göre davacı davalıya ait işyerinde 05.05.1987 tarihinde sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlamış ve 25.06.2002 tarihli sözleşme ile İş Kanunu kapsamına alınmıştır. İşyerinde kapsam dışı personel olarak çalışmış ve işyerinin 14.11.2005 tarihinde özelleştirilmesinin ardından işverence resen Devlet Personel Dairesine ismi bildirilmek suretiyle ... Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü’ne memur olarak atanmıştır.

Sözü edilen atama işlemi 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesi kapsamında gerçekleştirilmiştir.4046 sayılı Yasa’nın 03.07.2005 gün ve 5398 sayılı Yasa ile değişik 22. maddesinde, “İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Sözü edilen düzenlemeye göre 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesi kapsamında nakle tabi tutulan personelin İş Kanunu’na tabi dönem için kıdem tazminatı talebi mümkün değildir.Aynı kurala davalı şirketin kuruluş kanunu olan 406 sayılı kanunun Ek 29. Maddesinde de yer verilmiş ve “Başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanununa tâbi kapsam dışı personele ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmeyeceği” açıkça belirtilmiştir.

Düzenlemelere göre nakil işleminin işçinin iradesiyle ya da işverence resen gerçekleştirilmesinin önemi bulunmamaktadır. Dairemizin 03.07.2005 tarihindeki yasa değişikliği öncesindeki görüşleri işçinin kendi isteği ile memuriyete atanması halinde kıdem tazminatı hakkının doğmayacağı ancak işverence resen nakle tabi tutulması halinde kıdem tazminatına hak kazanılabileceği şeklinde ise de bu uygulama yasa değişikliği öncesinde gerçekleşen nakil işlemleri için geçerlidir.

Davacının memuriyete geçtiği tarihte sözü edilen yasa değişikliği gerçekleştiğine göre somut olay yönünden ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanılmasına imkan bulunmamaktadır. Mahkemece her iki tazminat isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.