Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/26977 K.2012/10281

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, davalı ... Aş.'ye ait mağazada alt işverenler olan diğer davalılar işçisi olarak çalıştığını, davalı ... Aş nin asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğunu ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalılardan, ... Mühendislik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile ... Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti.'ye ticaret sicildeki adreslerine Tebligat Kanunu'nun 35.maddesi uyarınca tebligat yapılmış, cevap verilmemiş duruşmalara katılınmamıştır.

Davalı ... Aş., şirketin gıda ve ihtiyaç maddeleri satış işiyle iştigal eden bir firma olup davacı ve ... arasında herhangi bir iş ilişkisi bulunmadığını, ... ile ... Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti. arasında herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını, ... Türk Aş. ile ... Mühendislik İnş. Tic. ve San. Ltd.

Şti. arasında bir kısım mağazalarında unlu mamuller satış alanı olarak ayrılan alanların işletilmesi hususunda akdedilen “Çerçeve Alan Tahsis Sözleşmesi” bulunduğunu, bu sözleşme gereğince işletici olan ... Mühendislik İnş. Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nin sözleşme yaptığı bölümü kendi nam ve hesabına işlettiğini ve sigorta primlerinin de bu şirketçe ödendiğini, davalılar aralarında organik bir bağ olmadığı gibi alt-üst işverenlik ilişkisi de bulunmadığını savunarak bu nedenle husumet yönünden davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ... haricindeki davalı şirketlerin ticaret sicil kayıtları getirtilmiş, adresleri ve faaliyet alanları araştırılmıştır. ... Türk Aş. ile ... Mühendislik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında “Çerçeve Alan Tahsis Sözleşmesi” imzalanmış ise de aynı iş kapsamında Torta Fırın Ltd Şti ve ... Gıda Turizm Ltd Şirketlerinin de faaliyette bulunduğu bu şirketler arasında organik bağ olduğu gerekçesiyle ... Mühendislik, Torta Fırın ve ... şirketlerinin birlikte sorumlu oldukları kabul edilmiştir. Ancak ...

Türk Aş. ile ... Mühendislik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında imzalanan “Çerçeve Alan Tahsis Sözleşmesi” kapsamında ... mağazaları içerisinde kiralanan unlu mamuller işletmeciliğinin ... dışındaki davalılarca yapıldığı ve bu firmanın kendi işçilerini çalıştırdığı, işçilerin işe alınması ile sözleşmelerinin feshinde ve çalışma şartlarının belirlenmesinde bu firmanın söz sahibi olduğu gerekçesiyle davalılardan ... Türk Aş yönünden davanın husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davalılardan ... Türk Aş ile diğer davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı temel uyuşmazlığı oluşturmaktadır.

Davalılar arasındaki ilişkinin esasları, ... Türk Aş ile davalılardan ... Mühendislik şirketi arasında imzalanan “Çerçeve Alan Tahsis Sözleşmesi” ile belirlenmiştir. Sözleşmede, ... mağazası içinde belirlenecek bir alanda unlu mamuller imali ve satışının yapılacağı, alan kirasının, net satış rakamlarının belli bir yüzdesi olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Bahsi geçen sözleşmenin konuyla bağlantılı hükümleri aşağıdaki gibidir:

Madde 4.7: İşletici tahsis edilen alanı kısmen veya tamamen başkasına devredemez, kiralayamaz. Ortaklaşa kullanamaz.

Madde 4.8: ... herhangi bir sebeple mağazadaki faaliyetine ara verirse işletici tayin edilen sürede faaliyetini sonlandırmak durumundadır. Bunun için tazminat talep edemez.

Madde 4.9: İşletici mal kabul, teşhir, kullanılan etiket, görsel malzemeler, müşteri hizmetleri, kalite, servis, temizlik ve diğer konularda ...’un vereceği eğitimlere katılmak standartlarına uymak zorundadır.

Madde 4.11: İşletici, satışa sunacağı malların fiyatını kendi tespit edecektir. Ancak fiyatlandırmada ...’un temel prensibi olan pahalı olmama özelliği aranacaktır. Satış fiyatları çevredeki zincir, büyük market ve yerel market satış fiyatlarından daha yüksek olmayacaktır.

Madde 4.13: İşletici, sözleşmenin ekinde bulundurulacak olan ürün listesi ile taahhüt edeceği ürün çeşitlerinin tamamını hiçbir eksik olmaksızın satışa sunmayı kabul ve taahhüt ettiği gibi, mevsimsel ve sezonluk etkilere göre güncel halde tutmayı, tahsis edilen ürünlerin sergilendiği rafları her zaman dolu vaziyette bulundurmayı kabul ve taahhüt eder.

Madde 5.1: işletici kendisine tahsis edilen alanda yapacağı her türlü dekorasyon ve tadilattan önce mutlak suretle projeyle birlikte ...’tan ön izin almayı ve işleri ... denetim ve gözetiminde yapmayı taahhüt eder.

Madde 5.8: ... tahsis edilen alanın yerini gerek gördüğü taktirde tek taraflı olarak değiştirebilir. İşletici bu değişikliğe itiraz edemez. İşleticinin itirazı sözleşmenin feshi sebebidir.

Madde 6.1: İşleticiye tahsis edilecek her alanın tahsis bedeli, tahsis edilen alanda işleticinin yapmış olduğu satışlardan satış iadeleri ve katma değer vergisi düşüldükten sonra elde edilen net satış üzerinden taraflarca imzalanacak ek protokol ile belirlenecektir.

Madde 6.3: İşletici satış yaptığı alanda konsinye mal satış raporunu günün sonunda mağaza yöneticisine verir.

Madde 6.4: İşleticinin alacağı olarak kaydedilen tutarın ... tarafından ne zaman ödeneceği daha sonra imzalanacak ek protokolle belirlenecektir.

Madde 8.1: Mağaza müdürleri gerekli gördükleri taktirde işletici personelini uyarabilirler ve/veya gerekli düzenlemelerin yapılmasını, eksikliklerin giderilmesini isteyebilirler.

Madde 8.3: İşletici kendisi ve personelinin ... genelinde tespit edilen iş kurallarına uygun davranılmasını sağlamayı kabul ve taahhüt etmiştir.

Madde 8.4: İşletici, ... tarafından belirlenen ve talep edilen kıyafetleri giymeyi ve personeline giydirmeyi kabul ve taahhüt etmiştir.

Madde 8.7: ...’un talebi halinde işletici personeli eğitim programına katılmak zorundadır.

Madde 10.1: Çalışma saatleri ... tarafından belirlenir. Belirlenmiş çalışma saatleri ... tarafından tek taraflı olarak değiştirilebilir. İşletici belirlenen saatler arasında işletilen yeri açık tutmaya ve müşterilere hizmet vermeye mecburdur.

Sözleşmenin eki niteliğinde ek protokollerle alan tahsis bedeli, net satışın belli bir yüzdesi (%5-15) + KDV’si olarak belirlenmiştir. İşletici hesabına alacak olarak kaydedilen tutarın ödenme süreleri de ek protokollerle belirlenmiştir.

Davacı işçinin ... mağazası içinde faaliyet gösteren unlu mamuller işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Unlu mamuller işyerinin ... Türk şirketine ait mağaza içinde faaliyet gösterdiği tartışmasızdır. ... Mühendislik şirketi ve bu şirketle organik bağı olan şirketlerin unlu mamuller imali ve satışı işini kendi nam ve hesaplarına yapmaları ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesine engel oluşturmaz. Belirtmek gerekir ki, alt işveren de kendi organizasyonu kapsamında bağımsızdır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için ilk olarak mal veya hizmetin üretildiği bir işyeri olmalı ve bu işyerindeki işverenden iş alan ve ikinci bir işveren (alt işveren) bulunmalıdır. Alt işveren faaliyetini asıl işverenin işyerinde yürütse de işyerini kendi iş organizasyonu kapsamında bağımsız şekilde örgütleyebilir. Ancak yinede de alt işverenin faaliyeti, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine katkı sağlamaya yöneliktir. Bu yönüyle mal veya hizmeti satın alan üçüncü kişi (müşteri), satış, iade, şikayet gibi konularda asıl işvereni muhatap alır.

Somut olayda mağazacılık alanında faaliyet gösteren ... Türk Aş, mağaza içinde bir bölümde unlu mamuller işini başka bir işverene vermiş durumdadır. Faaliyetin mağaza içinde ve ... Türk şirketinin belirlediği esaslar dahilinde yürütülmesi, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığını gösterir.

Asıl işverence işin yürütümü esasları belirlenmiş, işçilere asıl işverenin belirlediği kıyafetler giydirilmiş ve böylece hizmet sunumu açısından birliktelik sağlanmıştır. İmal edilecek ürünlerin miktarı, kalitesi, satışa sunumu, fiyatı, davalı ... tarafından belirlenmiştir.

Unlu mamuller biriminin günlük çalışma saatlerinin ... tarafından belirlenmesi, satışının ... mağazası kasalarından yapılması, belli periyotlarla satış bedelinden tahsis bedeli dışında kalan tutarın işletici hesabına hak ediş olarak aktarılması da asıl işveren alt işveren ilişkisinin kabulünü gerektirir.

... işyerinde unlu mamuller yapımı ve satışa sunumu işi asıl işin bir bölümü olarak değerlendirilse dahi, verilen işin, işletmenin ve işin gereği olarak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğu kabul edilmelidir. Unlu mamullerin özellikle imali özel bir teknolojiyi, birikimi ve ayrı bir yetki belgelerine sahip olmayı gerektirir. Unlu mamullerin teşhir ve satışa sunumu aşamasında da mağazacılık uygulamalarının dışında özel yöntemler kullanılabilir. Bu yönden de somut olayda asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Davalılardan ... şirketi ile ... şirketi arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği noktasında verilen ilk derece mahkeme kararları Dairemizce onanmıştır( Yargıtay 9.HD. 31.01.2006 gün 2006/ 29579E, 2006/ 1832 K.). Aynı şekilde Torta şirketi ile davalı ... arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde Dairemizin onama kararları mevcuttur( Yargıtay 9.HD. 11.06.2006 gün, 2008/ 5256 E, 2009/ 16543 K.).

Davalılardan ... Türk Aş’nin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi uyarınca diğer davalılarla birlikte müştereken müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı şekilde adı geçen davalı yönünden husumet yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: