Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/27675 K.2013/25074

Mahkemece, olumsuz yargı yolu uyuşmazlığının Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından adli yargı yerinde görülmesi gerektiği gerekçesi ile çözümlenmesi sonunda, yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiştir.Hüküm süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Sosyal güvenlik yönünden Emekli sandığına tabi, ancak 4046 sayılı kanun kapsamında yürütülen özelleştirme uygulamaları nedeniyle 22/03/2006 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince İK ya tabi kapsamdışı personel statüsünde iş-işveren ilişkisi içerisinde çalıştığını, Türk Telekom AŞ ... İl Müdürlüğünden 17/06/2008 tarihinde ... İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı ...

Devlet Hastanesi Baştabipliğine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na ve Emekli Sandığına tabi statüde atanmasıyla ilgili olarak tanzim edilen ve atandığı kurumda alacağı maaşın belirlenerek ödenmesine teşkil edecek olan, maaş nakil ilmuhaberinin Türk Telekom AŞ tarafından hak kaybına neden olacak şekilde hatalı düzenlendiğini ve atandığı kurum tarafından da maaşının 1eksik hesaplandığını belirterek, maaş nakil ilmühaberinin gerçek ücreti üzerinden düzenlenmesi gerektiğinin tespitine ve fark ücretin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı itirazı yanında, davacının 40+40 denge tazminatı adı altında yapılan ödemeyi zaten aldığını, ancak söz konusu denge tazminatının davacının başka bir kamu kurumuna geçiş maaşına eklenmesinin mümkün olmadığını, nakledilecek personelin ücret belirlemesi vs esasların yasa ile düzenlendiğini davacının naklinin Devlet Personel Başkanlığına 16/04/2008 tarihinde bildirildiğini,

davacının Türk Telekom hisselerinin devri tarihindeki kadro veya pozisyon unvanları esas alınarak yönetim kurulunca 15/04/2004 tarihi itibariyle bu unvana göre belirlenmiş ücretine (399 sayılı KHK ye tabi çalışan) 01/07/2004 tarihinden DPB na bildirildiği tarihe kadar kamu görevlilerine yapılan artış oran tutarların ilave edilmesi suretiyle esas geçiş ücretinin belirlendiğini, davacının bu ücretine ikramiye ve ilave tediye eklenmediğini, davacının hisse devir tarihinde (14/11/2005) 399 sayılı KHK ye tabi sözleşmeli personel olarak görev yaptığını, henüz 2. Tip sözleşme imzalanmadığını ve kapsam dışı personel statüsüne geçmediğini,

399 KHK ye tabi olarak çalışan personele ilave tediye, ikramiye ödemesi yapılmadığını, davacının geçiş ücretine, 15/04/2004 tarihindeki ücreti ve hisse devir tarihindeki kadro ve pozisyonu esas alınarak hesaplanması yasa gereği olduğundan o tarihte de davacı ikramiye almaya hak kazanmadığından ilave tediye ve ikramiye eklenmediğini, 08/04/2006 tarihinde sözleşme imzalayarak kapsamdışı personel unvanını aldığını ve ikramiye ve ilave tediye almaya hak kazandığını, ancak hisse devir tarihi olan 14/11/2005 tarihindeki kadro ve pozisyonu esas alındığından geçiş ücretine ilave tediye ve ikramiye eklenmediğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi hesap raporuna itibar edilerek, davacının 40 TL ek ödemeden sadece 01/01/2006-23/02/2006 dönemi için yararlandırılması gerektiği, bu tarihten sonra ek ödemeden yararlanmasının mümkün olmadığı, davacının Devlet personel Başkanlığına nakil için bildirim tarihi 16/04/2008 itibari ile sosyal hakları içinde 375 sayılı YHK nin Ek 3. maddesi gereği ödenen ek ödemeler bulunmadığından,

bu ek ödemelerin nakil ilmuhaberine yansıtılmayacağı, dosyaya sunulan idare mahkemesi kararlarında ek ödemenin nakil ilmuhaberine yansıtılması gerektiği belirtilmiş ise de söz konusu davaların açılma tarihlerinin 2006 olduğu ve o davalardaki davacıların TİP 1 ve TİP 2 sözleşme imzalamadan nakil için direkt Devlet personel Başkanlığına bildirim istediklerini ve bildirimi istek tarihi itibariyle 2006 yılında 01/01/2006 tarihinden başka bir kamu kurum ve kuruluşuna nakil için başvuru tarihleri itibariyle 375 sayılı YHK. hükümlerinden yararlandıkları,

davacının ise 2008 yılında nakil isteğinde bulunması nedeniyle ancak 01/01/2006-23/02/2006 tarihleri arasında bu ek ödemeden yararlandığı, sonraki dönemde yararlanmasının söz konusu olmaması nedeni ile ek ödemelerin nakil maaş ilmuhaberinde yer almamasına yönelik davalı şirket bildiriminde herhangi bir usul ve yasaya aykırılığın söz konusu olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, sayılı tebliğ yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında,

Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır.

Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Davalı ile nakle tabi kapsamdışı personel arasından imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f).

Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye,

ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır.

Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır.

Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine,

bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması, ödemesi ve bunun maaş nakil ilmühaberine yansıtılması” gerekir. Bu nedenle mahkemece yukarda belirtilen yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.Yasal ve sözleşme hükümleri Maliye Bakanlığı görüşünün üzerindedir. Yasal düzenleme özelleştirilen davalı kurumda nakle tabi kapsamdışı personeli kapsamaktadır.

Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir.

Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz.

Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağa göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir.

Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir.

Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek.

29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, buna göre fark ücret alacağı olup olmadığı ve tebliğlere göre yapılacak artışları kapsayacak şekilde maaş nakil ilmühaberinin düzenlenip düzenlenmediği konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.