Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/28508 K.2013/25378

Dava

Taraflar arasındaki, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ile ikramiye alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08.10.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davacı adına Asil ... ile karşı taraf adına Avukat ...geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, 09.01.1987 tarihinden itibaren davalı ...

Federasyonunda Hukuk Kurulu üyesi unvanı ile part-time olarak çalışmaya başladığını, 01.02.2008 tarihinden itibaren de tam zamanlı olarak iş akdinin fesih tarihi olan 28.02.2008 tarihine kadar hizmetine devam ettiğini, 15.01.2008 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile ücretinin 01.12.2007 tarihinden itibaren 6.000,00.TL'ye yükseltildiğini, serbest avukatlık işinden dolayı açık olan bürosunu kapattığını, davalı işverenlikçe yapılan feshe müteakip açılan işe iade davasının kesinleşerek boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesine işe başlatmama tazminatı olarak da 6 aylık brüt ücreti tutarında tazminata hükmedildiğini,

davalı Federasyon tarafından işe iade yönündeki Mahkeme kararının yerine getirilmemesi nedeniyle hesabına toplam 77.370,78 TL yatırtıldığını, bu miktarın tespitinde net ücretlerin dikkate alındığını, oysaki ödenmesi gereken tutarların hesabında brüt ücretin esas alınması gerektiğini, boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekirken diğer haklar kapsamında olan ikramiye, yol, yemek ve sağlık sigortalarının hesaplamada nazara alınmadığını;

ayrıca 09.09.1994 tarihli TFF Yönetim Kurulu kararı ile 01.09.1994 tarihinden itibaren federasyonun Hukuk Müşavirliğine atandığını, yapılan hizmet sözleşmesi ile 15:30 18:00 saatleri arasında çalışmasının kararlaştırıldığını, federasyon binasının ...’a taşınmasından sonra iş yoğunluğu ve Kurul Başkanının talebi ile her gün 13:30'da çalışmaya başladığını, Hukuk Kurulu toplantılarının haftada 3 gün yapıldığını ve bu günlerde de müvekkilinin sabah saatlerinde çalışmaya başladığını, 3813 Sayılı Yasa gereği her ay toplanması gereken ...Yönetim Kurulu toplantılarına,

çeşitli seminer ve panellere katıldığını bu toplantıların çoğunlukla ... ve yurdun çeşitli yerlerinde yapılmış olmasından dolayı en az bir gün önceden ...'dan ayrılmak zorunda kaldığını belirterek, boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, ikramiye alacağı, fazla mesai ücretinden ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatil ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren, davacının işe başlatılmaması nedeni ile ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen sürelere ilişkin ücret alacağının eksik ödendiği iddiasının yersiz olduğunu, dava dilekçesinde belirtilen brüt ücret tutarlarının neye göre hesaplandığının belli olmadığını, alacaklarının tamamının davacıya ödendiğini, işe başlatmama tazminatının fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerektiğinin Yargıtay içtihatları ile sabit olduğunu, davacı ile TFF arasındaki ilişkinin 01.02.2008 tarihinden itibaren iş sözleşmesine dayandığını, bu tarihten öncesinin ise vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi olduğunu,

dışarıdan hizmet verdiğini bu nedenle de işçi olarak çalıştığı iddiasının kabul edilemeyeceğini beyanla, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, davacının işe iadesine ilişkin kesinleşmiş mahkeme hükmü gereğince, işe başlatmama tazminatının iş bu dava açılmazdan önce ödendiği bu nedenle bu alacağa yönelik talebin yerinde olmadığı; yine 2008 Ocak ayı öncesine ilişkin ikramiye alacağının davalı tarafından süresinde ödendiği, 2008 Ocak ile Haziran ayı arasında hak edilen ikramiye alacağının ise boşta geçen süreye dahil edilmek suretiyle hesaplanarak davacının 2.257,44 TL boşta geçen süre ücret alacağının var olduğunun anlaşıldığı;

davacının yıllık izin ücreti alacağına ilişkin talebinin yerinde olduğu öte yandan davacının 34.849,97 TL fazla mesai ücreti alacağı, 550,15 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ile 3.201,60 TL hafta tatili ücreti alacağının bulunduğu gerekçesiyle isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde her iki taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret isteklerinde bulunmuş, mahkemece işe başlatmama tazminatı talebinin reddine, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.Sözü edilen tazminat ve alacakların hangi ücretle hesaplanacağı konusunda taraflar arsında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir.

İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda işe başlatmama tazminatının davacının iş sözleşmesinin feshedildiği Şubat 2008 dönemine ait ücret üzerinden hesaplandığı görülmektedir. Oysa kesinleşen mahkeme kararına göre sözü edilen fesih geçersiz sayılmış ve davacının iş sözleşmesi işe başlatmama suretiyle sona ermiştir.

Bu durumda işe başlatmama tarihindeki ücret belirlenmeli ve bu tarihteki ücret üzerinde işe başlatmama tazminatı hesaplanmalıdır.Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir.

Bu yönden de geçersiz sayılan feshi izleyen 4 aylık dönemde ücret artışı yapılıp yapılmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre hesaplamaya gidilmelidir.

3- Davacı işçi 09.09.1994 tarihli kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışmaya başlamış, 31.01.2008 tarihine kadar bu statüde çalışmıştır. İş sözleşmesinde günlük çalışma süresi 2,5 saat olarak kararlaştırılmıştır. Davacı işçi fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, talebi doğrultusunda Hukuk Kurulu toplantılarının olduğu günlerde 4.5 saat çalışma olması sebebiyle günlük çalışma süresini geçen 2 saat için % 50 zamlı ücretten hesaplama yapılarak istek kabul edilmiştir.

Davacının diğer bir iddiası, federasyonun seminer ve toplantılarına katıldığı ve bu günlerde 09.00-18.00 saatleri arası çalıştığı şeklindedir. Belirtilen toplantı ve seminerler sebebiyle de fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, günlük 9 saatten bir saat ara dinlenme düşülerek bakiye süre 8 saatten günlük 2.5 saat kısmi çalışma düşülerek kalan 5.5 saat fazla çalışma olarak % 50 zamlı ücretle hesaplanmıştır.Hesaplamaya konu dönemde davacının kısmi süreli iş ilişkisi kapsamında çalıştığı açıktır. Davacının çalışmaları haftalık 45 saati aşmadığı için fazla çalışma ücretine hak kazanması mümkün değildir.

Öte yandan hesaplamanın 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre yapıldığı dönemde de hesaplamanın fazla sürelerle çalışma olarak değerlendirilmesi de doğru olmaz. Zira fazla sürelerle çalışma da tam süreli iş ilişkisi kapsamında ancak haftalık olağan çalışma süresinin 45 saatin altında belirlendiği hallere münhasırdır.Davacının iş sözleşmesinde kararlaştırılan günlük 2.5 saat olan iş süresini aşan çalışmaları zamsız ücret üzerinden hesaplanmalıdır.

Öte yandan davacının sadece Hukuk Kurulu toplantıları iş süresinden değerlendirilmeli ve ücret hesabı sadece belirtilen günler için yapılmalıdır. Davacının toplantı ve seminer programına dahil olduğu dönemler için ücrete hak kazandığının kabulü yerinde değildir.