Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/2863 K.2013/13037

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

l. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi dava dilekçesinde kötüniyet tazminatı isteğinde bulunmuş, bilirkişi raporunda ihbar tazminatının 3 katı tutarında kötüniyet tazminatı hesaplanmıştır. Davacı işçi cevaba cevap dilekçesinde bu konuda isteklerinin toplu iş sözleşmesinin 33. maddesine dayandığını açıklamış ve bahsi geçen hükümde haksız ve keyfi çıkarmalarda kıdem tazminatı tavanı tutarının 10 katı olarak öngörülen cezai şartın işverence ödenmesi gerektiğini belirterek, söz konusu cezai şartı talep ettiklerini bildirmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporunda hesaplanan kötüniyet tazminatından Borçlar Kanunun 161/ son maddesine göre indirime gidilmiş ve istek doğrultusunda karar verilmiştir.

Hükme dayanak yapılan Toplu İş Sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girmesinden önce imzalanmıştır. Toplu İş Sözleşmesinin 33. maddesinde, "İşyerinde çalışmakta olan işçiler 1475 sayılı İş Yasasının 17/2. maddesi saklı kalmak üzere hiçbir şekilde işten çıkarılamaz.

1475 sayılı yasanın 17/2. maddesi dışında keyfi ve haksız bir sebeple işten çıkarmalarda, işten çıkarılan işçiye hak ettiği ihbar ve kıdem tazminatı tavan tutarının 10 katı tutarında iş güvencesi tazminatı işverence ödenir" hükmü, cezai şart tazminatı olarak düzenlenmiştir.

4857 sayılı yasa ile ülkemizde iş güvencesi hükümleri ve özellikle feshin geçersizliğini isteme hakkı getirilmiş ve yasanın 17 ve 21. maddelerinde iş güvencesi kapsamında kalan işçinin bir aylık süre içinde dava açmadığı takdirde kötüniyet tazminatı isteyemeyeceği, feshin geçerli hale geleceği hususları açıkça belirtilmiştir.

Buna paralel olarak 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31/6 maddesinde de iş güvencesi kapsamında kalan işçinin sendikal tazminat isteyemeyeceği kuralına yer verilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacı işçi 4857 sayılı yasa ile getirilen iş güvencesi kapsamında kalmaktadır. 4857 sayılı yasanın belirtilen düzenlemesi karşısında, daha önce imzalanan TİS hükmündeki cezai şart niteliğindeki istek konusu tazminatın, iş güvencesi kapsamına giren davacı açısından, önemi kalmamıştır. Feshin geçersizliği ve işe iade istemi süresinde ileri sürülmediği ve istenmediği takdirde, fesih geçerli hale gelecektir. Bu durumda geçersizlik şartlarına bağlı olan tazminat istenemeyecektir. Davacı işçinin işe iade davası açmamış olması bu konuda sonuca etkili değildir. Önemli olan işçinin iş güvencesi kapsamında yer almasıdır. Anılan tazminatın reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Davacı işçinin işyerinde çalıştığı süreler uyuşmazlık konusudur. Davalı işveren vizeye tabi işçilerin belli dönemlerle iş sözleşmelerinin askıya alındığını savunmuş ve Sosyal Sigortalar Kurumu kayıtlarında geçen sürelerle çalışma olduğunu açıklamıştır. Davacı işçi ise kağıt üzerinde gerçekleştirilen askı işlemlerine rağmen kesintisiz çalıştığım ileri sürmüştür. Mahkemece davacının sürekli çalıştığı kabul edilerek istekler yönünden hüküm kurulmuştur.

Davacı işçi davalı ... işyerinde vizeye tabi işçi olarak çalışmıştır. Vize bitimlerinde iş akti askıya alınmış, bu dönemlerde davacı işçi kesintisiz çalıştığını yönlemince kanıtlayamamıştır. Bu konuda soyut nitelikte tanık beyanları ile sonuca gidilmesi doğru olmaz. Davalı işveren kamu kurumu niteliğindedir.Yine dava dışı şirketlerde geçen çalışmalar için hesaplama yapılması doğru değildir. Bu nedenle Sosyal Sigortalar Kurumu kayıtlarına itibar edilerek davalı işveren nezdinde çalışılan sürelere göre davaya konu istekler yönünden hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.