Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/30449 K.2013/25209

Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı,davalı işyerinde 12.07.2000–07.04.2009 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, ücretin asgari ücret olarak gösterilmesine rağmen asıl ödemenin net 750,00 TL olarak gerçekleştirildiğini, iş akdinin haksız ve yersiz bir şekilde sonlandırıldığı,fazla çalıştırıldığını, ücretin ödenmediğini, haftanın 6 günü ve genel tatillerde aynı şekilde çalışıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla mesai ve genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,davacının iş akdinin istifası nedeniyle sona erdiğini, hiçbir alacağı olmadığına dair belge imzaladığını, ... Petrol şirketiyle herhangi bir bağlantılarının olmadığını bu nedenle bu şirketteki çalışmaların birleştirilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,iş akdinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı Davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai hesabında davacı işçinin haftada 5 gün 8.30-18.00 cumartesi günü ise 8.30-12 arası çalıştığı ve 5 günlük çalışmada 1 saat ara dinlenmesi yaptığı kabul edilerek haftada 1 saat fazla mesai yaptığı belirlenmiş ise de; ara dinlenme süresini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesi uyarınca dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika olarak belirlendiğinden davacının cumartesi çalışma süresinden bu ara dinlenme süresinin düşülmeden fazla mesai hesabı yapılarak hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıdaki ilkeye aykırı olarak davacının son ücreti üzerinden tüm dönem fazla mesai ve genel tatil alacağı hesaplanması hatalıdır.

4-Davacının hizmet süresi 30.5.2001-7.4.2009 arası 7 yıl 6 ay 27 gün olarak alınmıştır. Davacıya ait hizmet döküm cetvelinden davacının 2002 yılında çalışmasının olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar bilirkişi tarafından davalının itirazının olmaması ve davacının aralıksız çalıştığını iddia etmesi nedeni ile 2002 yılında da çalıştığı kabul edilmişse de davacı bu iddiasını ispat edememiştir. Bu sebeple davacının hizmet süresinin 30.5.2001-7.4.2009 arası kesintisiz olarak kabulü hatalıdır.

Yine dosya içindeki belgelerden davacının 27.12.2008-1.4.2009 arası ücretsiz izinli olduğu anlaşıldığı halde bu sürenin hizmet süresinden düşülmemesi de hatalıdır.

5-Islah dilekçesi ile ıslah edilen miktarlar için faiz talep edilmediği halde mahkemece ıslah edilen miktarlara faiz yürütülmesi HMUK.nun 74.(HMK26). Maddesindeki taleple bağlılık kuralına aykırıdır.

6-Hükmedilen alacakların net mi brüt mü olduğu belirtilmeden hüküm kurulması infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.