Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/36990 K.2013/28736

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı iş yerinde 01.04.2002-05.07.2010 tarihleri arasında hızar ustası olarak 600 TL ücret ile çalıştığını, maaşının az olduğunu söylemesi üzerine iş akdinin kovulmak suretiyle davalı işveren tarafından feshedildiğini, bunun üzerine BÇM'ye şikâyette bulunduğunu ve şikâyet sonrası ücret ve yıllık izin alacaklarının tarafına ödendiğini ancak kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarını davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş akdinin devamsızlık gerekçesi ile haklı haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davacı işçi ücretinin az olduğunu, işverenden ücretlerinin arttırılmasını talep etmesi üzerine iş akdinin işveren tarafından hiçbir gerekçe gösterilmeden haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia etmiş ise de bu konuda tanık göstermemiştir. Davalı tanıklarının ittifakla; işyerinde ücret atışı ve servis güzergâhı ile ilgili bir toplantı yapıldığını, davacı işçinin servisin kendi evinin önünden geçmesini ve ücretinin arttırılmasını istediğini, işverenin bu taleplere karşı çıkması üzerine davacının 12 günlük ihbar süresini kullanıp çalışmayacağını söylediğini, işverenin ise davacıya o zaman hiç gelmemesini söylediğini, işçinin bunun üzerine işyerini terk ettiğini beyan ettikleri görülmektedir.

Dosyada feshe ilişkin başkaca bir delil yoktur.

Dosyadaki bilgi, belge ve tanık anlatımları karşısında işvereni ile ücret zammı ve servis güzergâhı konusunda anlaşamayan davacı işçinin iş akdinin kendisinin haklı nedene dayanmadan feshettiği, işverenin “o zaman hiç gelme” beyanının davacının ihbar öneli kullanma teklifine yönelik olup iş akdini feshetme amacı taşımadığı anlaşıldığından davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatları talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3- Kabule göre de davacının devamsızlığı temadi etmekle 6 iş günlük hak düşürücü başlamayacağı için yerinde olmayan gerekçe ile iş akdinin hak düşürücü süre içerisinde feshedilmediğinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç: