Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/39766 K.2013/28275

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı ve davalı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davacının davalı işyerinde 21.9.2004 tarihinde işe başladığını ancak 1.1.1995 tarihinde sigortaya bildirildiğini, aylık net ücretinin 1.783,00.TL olduğunu, Cumartesi ve Pazar günlerinde de çalıştığını, genel tatil ve bayram tatillerinde çalıştığını, yıllık izninin kullandırılmadığı gibi ücretinin de ödenmediğini, davacının iş sözleşmesinin hiçbir neden gösterilmeksizin 6.7.2009 tarihinde feshedildiğini ve tazminatların ödeneceğine dair tebligat yapıldığını, asgari ücret esası ile davacıya 118,16.TL Temmuz ayı ücreti 3.142,54.TL kıdem tazminatı ücreti 275,71.TL yıllık izin ücreti,

1.1002,83.TL ihbar tazminatı olmak üzere toplam 4.639,24.TL ödeneceğinin bildirildiğini, ancak kendisine ibraname imzalatılmak istendiğini, davacının ibranameye ihtirazı koymak istediğini, ancak kendisine bu kaydın koydurulmadığını ve anılan ödemenin yapılmadığını, bunun üzerine ...

İcra Dairesinden anılan miktar için işçilik alacakları konusunda işveren aleyhine adi takip başlattıklarını, davacıya hiçbir ödeme yapılmadığını belirterek kıdem tazminatı farkı olarak 7.500.TL., ihbar tazminatı farkı olarak ( takip dışı ) 2.500.TL fazla mesai ücreti alacağı olarak 5.000.TL hafta tatili ücreti 2.500.TL genel tatil ücreti 1.000,00.TL asgari geçim indirimi alacağı olarak 750,00.TL 6 günlük işlemiş ücreti fark alacağı 250,00.TL olmak üzere 22.000.TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacı ile şirket arasındaki 1.1.2005 tarihli hizmet sözleşmesi gereği taraflar arasında uyuşmazlık halinde ... Mahkemelerinin yetkili kıldığını ve sadece ... iş Mahkemelerinin bu davaya bakmakla yetkili olduğunu bu nedenle yetki itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarak davacının 1.1.2005 tarihinde işe girdiğini, 6.7.2009 tarihinde ise işten ayrıldığını, davacıya tazminat ve kalan maaşlarını alması için ...

40. Noterliğinin 8.7.2009 tarih ve 27172 yevmiye nolu ihbarnamesi ile tazminat alacaklarını alması için bildirimde bulunulduğunu, ancak davacının haklarını almakta imtina ettiğini, davalı şirkette bahşişlerin servis elamanları arasında puan istemiyle değil eşit şekilde dağıtıldığını, bahşişlerin servis elamanları arasında puan sistemi ile değil eşik şekilde dağıtıldığını, bahşişlerin kıdem tazminatına esas alınamayacağını, çalışma saatlerinin 14.oo – 00.00 arasında olduğunu Cuma ve Cumartesi günleri ise 14.oo – 01.oo arasında olduğunu,

Pazar günleri işyerinin kapalı bulunduğunu davacının tazminat taleplerinin fahiş olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin davacının iş akdini haklı neden olmaksızın feshettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece davacı işçinin fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.