Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/40586 K.2013/29872

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkilinin 01.01.2005-10.02.2009 tarihleri arasında davalıya ait minibüste şoför olarak çalıştığını, sigortasının davalı tarafından kuruma bildirilmediğini, davalı yanında çalışırken cebinden para ödeyerek başka işveren nezdinden sigortasını ödediğini, davalı yan tarafından iş akdine haksız ve bildirimsiz olarak son verildiğini, fazla mesai yapmasına, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmasın rağmen karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini iddia ederek davalıdan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili müvekkilinin esnaf sayılarak görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, müvekkilinin yurt dışında çalıştığını, başka bir geliri olup olmadığını bilemediğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tam, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56-45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Somut olayda; davacı, işe sabah 10’da başlayıp akşam 22’de aracı diğer şoföre teslim ettiğini, böylece 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini iddia ederek fazla mesai ücret talebinde bulunmuştur. Davalı, fazla mesai iddiası karşısında açıkça bir savunmada bulunmamıştır. Davacı tanıkları iddiayı teyit etmiş, davacı işçinin 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini doğrulamışlardır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük 3 saat, haftalık 18 saat FM yaptığı kabulü ile alacak hesabı yoluna gidilmiş ise de yukarıdaki ilke doğrultusunda 24 saat çalışma-24 saat dinlenme usulü çalışmalarda fazla mesai hesabının haftalık olarak bir hafta 3 gün, takip eden hafta 4 gün üzerinden hesaplanması gerekirken eksik incelemeye dayalı ve hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibarla sonuca gidilmesi hatalıdır.