Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/42331 K.2013/29197

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 21/04/2008 tarihinde davalı ... 'ın ... İşletme Müdürlüğü'nde taşeron olarak iş yapan diğer davalı ... tarafından tahsis edilen araçları kullanarak personel taşıma ve sayaç endekslerini okuma işlerini yaptığını, 21/12/2009 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, hafta içi 08:00-18:00 saatleri arasında , hafta sonları cumartesi günleri tam gün çalıştığını, 2009 yılın da haziran ayında cumartesi ve pazar günleri de tam gün çalıştığını ileri sürerek 500.00 TL kıdem tazminatı, 250.00 TL ihbar tazminatı, 500.00 TL fazla mesai ve genel tatil ücreti, 250.00 TL yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ..., davacının ...'a ait işyerinde çalıştığını, kendi işçileri olmadığını,bu nedenle davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... , davacının iş akdini kendisinin feshettiğini, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla çalışma, genel tatil, yıllık izin alacakları varsa ücretlerinin ödendiğini ve yıllık izinlerinin de kullandırıldığını beyanla davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalılardan ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalı ...'ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile

yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda davacı davalı işyerinde fazla çalışma yaparak çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir.

Mahkemece ayda iki Cumartesi günü çalştığı, bu haftalarda 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek ayda 18 saat fazla mesai yaptığı ancak karşılığı ücretlerin ödenmediği gerekçesiyle anılan istek hüküm altına alınmıştır.

Davacı fazla çalışma alacağının ispatı noktasında tanık beyanlarına dayanmıştır.

Dinlenen davacı tanıklarından ... 2009 senesinin 12.nci ayında işe başladığını davacının önceleri hafta sonları Cumartesi ve Pazar günleri de çalıştığını söylediğini ancak kendisinin işe girdikten sonra Pazar günleri çalışmadıklarını, tanık ... ise 2008 yılında işe başladığını hafta sonlarında geçen sene Cumartesi Pazar günleri de yaz aylarında işin yoğunluğu nedeni ile çalışma yaptıklarını beyan etmişlerdir.

Davalı işveren tanığı ...; haftanın 5 günü çalıştıklarını ancak işler sıkışık olduğu zaman Cumartesi günleri de çalıştıklarını, Pazar günü çalışma olmadığını, sabah 09'da işbaşı yaptıklarını saat 14-15 gibi işlerinin bittiğini, bölgedeki abone sayısı az ise işlerinin biraz daha erken çok ise en geç saat 16-17 gibi bittiğini,işlerin yoğun olduğu ayda zaman iki Cumartesi çalıştıklarını ifade etmiştir.

Davacı 08-18 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, tanıkları ise çalışma saatleri konusunda beyanda bulunmamışlar, işverenin tanığı ise normalde 09- 14,15 saatleri arasında, işlerin yoğun olduğu dönemlerde ise 16:00 – 17:00 ye kadar çalıştıklarını belirtmişlerdir. Davacı iddia ettiği 08-18 saatleri arasında Cumartesi ve Pazar dahil çalıştığını dolayısıyla fazla çalışma yaptığını ispat edememiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda haftanın 5 günü 8-18 arası çalıştığı ayda 2 kez Cumartesi günleri de aynı şekilde çalıştığı kabul edilerek Cumartesi çalışma yapılan haftalarda 9 saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine uygun düşmemiştir.

Davacının beyanları dışında çalışma süreleri yönünden açık bir tanık beyanı olmayıp davalı tanığının beyanı da fazla çalışma yapıldığı hususunu ispata elverişli olmadığından isteğin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

F) Sonuç: