Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/42549 K.2013/31000

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 03.10.2006-27.....2008 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, işyerinde iki vardiya olduğunu, haftanın 7 günü 08.00-20.00, 20.00-08.00 arası güvenlik görevlisi olarak aylık net 750 TL ücretle çalıştığını, dini milli bayram ve genel tatil günlerindeki çalışma karşılığının ödendiğini ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, işyerinde bir öğün yemek verildiğini ve yemek molasının 30 dakika olduğunu, aylık 60 TL ödendiğini, şirketçe ...

Kanunu madde 25/II-h uyarınca ... akdinin feshedildiğini, ancak fesih nedeninin gerçeği yansıtmadığını, davacının işini gereği gibi yerine getirdiğini, hiçbir görevin yapılmaması yönünde ısrar etmediğini, ... akdinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, şirketin merkez adresinin ... olduğunu, ... mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının ... akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının 03.10.2006-27.....2008 arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, ...

Kanunu madde 25/II uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının gece vardiyasında çalışmakta olduğu akşamın ilerleyen saatlerinde fabrika içerisine içki sokulmasına rıza gösterildiğini ve neticede ... ve işyeri kurallarına aykırı olarak fabrika içerisinde içkili alem yapılmasına neden olunduğunu, olay gecesi davacının gece vardiyasında olduğu dönemde firma yetkililerinin 23.00 sularında fabrikadan ayrılmalarının hemen akabinde şirket makinelerini kullanmakta olan Koleça Mermer Firması müdürü... isimli bir kişi tarafından fabrikadan dışarı çıkıldığını ve bir dizi arkadaşıyla da beraber fabrika kapısının önünde içki içildiğini,

bu olaya o esnada devriye gezmekte olan jandarma tarafından da müdahale edildiğini, jandarmanın olay yerinden ayrılmasından hemen sonra da... bey tarafından gayet içkili bir biçimde hatta içki içilmeye devam edilerek fabrikaya geri girilmek istendiğini, bu durum üzerine de güvenlik görevlisi olarak hizmet ifa etmekte olan davacı tarafından söz konusu içkilerin ve fabrika ile alakası bulunmayan içkili kişilerin fabrika içine sokulmaması gerekmekteyken, davacı tarafından bu yöndeki yükümlülüklerin yerine getirilmediğini, bu kişilerin belirtilen şekilde fabrikaya girmesine müsaade edildiğini,

esasen bu vakıa ve davacının olaydaki ihmalinin olayın ertesi günü davacı tarafından tutulan günlük olaylılık raporunda da açıkça

ikrar edildiğini, konu ile ilgili vakit kaybedilmeksizin 28.....2008 tarihinde tutanaklar düzenlendiğini ve davacının anılan eyleminin işyeri güvenliğine olan aykırılığının dile getirildiğini, davacıya daha önce de görevleri hatırlatılmış olmasına rağmen kendisince bu görevlerin yerine getirilmesinden imtina edildiğini ve son olarak da işyeri güvenliğini tehlikeye düşüren bu olayın meydana gelmesi nedeniyle 28.....2008 itibariyle de ... akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini (Yargıtay kararlarına atıfla), davacının yaptığı tüm mesai ücretlerinin bordrolarına yansıtıldığını ve kendisine ödendiğini savunmuştur. C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, davacının ... akdinin feshine gerekçe gösterilen ... Y. 25/2 - h maddesinin işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi halini düzenlediği, davalı işverenlikçe 27.....2008 gecesi güvenlik görevlisi olarak işyeri içinde ve dışında içki içilmesine izin verdiği ve içkili kişileri işyerine aldığı,

bu nedenle ... akdinin feshedildiği savunulmuşsa da, toplanan delillerden ve tanık anlatımlarından işyerinde bir kısım işlerin dışarıdan kişi veya kuruluşlara fason olarak yaptırılıp, fason ... yapan kişi ve kuruluşların işçilerinin de davalı işyerinde davalının makinalarında ... yaptıkları, fason işinde çalıştırılan işçilere... isimli kişinin müdür olarak görevlendirildiği,

...'ın fason ... yapan firmanın müdürü olarak davalı işyerinde görevi gereği bulunup, görevli olarak bulunduğu sırada işyerine arkadaşlarının gelmesi üzerine fabrika dışında arkadaşlarını karşılayıp yine fabrika dışında bira içtikleri, daha sonra... isimli kişinin içeriye bira ile girdiği, davacının ... akdinin feshine de... isimli kişinin bira ile içeriye girmesine izin vermesinin sebep gösterildiği, oysa... isimli kişinin işyeri ile ilgisi olmayan birisi olmayıp, fason ... yapan işçilerin müdürü konumundaki kişi olduğu,

bunun yanında davacıya fabrika müdürü ... tarafından o gece Koleça mermer Şirketinin kendi elemanları ve taşlarıyla şirket fabrikasında akşam 17.30'dan sabah 08.00'e kadar fason ... yapacakları, bu nedenle şirketin elemanlarına karışmaması, işyerine giriş çıkışlarına engel olmaması,

bu kişilerin işyerine giriş-çıkışta serbest olduklarına dair davacıya talimat da verildiği (tanık ... beyanı), dolayısıyla, davalı işverenliğin fesih sebebi ile bağlı olup, davacının yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmadığı savunmasını usulünce ispatlayamadığından davacının ... akdinin davalı işverenliğince haklı olmayan bir nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı

aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.