Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/4337 K.2013/13304

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 11/06/2004 tarihinden itibaren davalı firmaya ait ... İş Merkezinde bulunan çağrı merkezinde operatörlük görevi yaptığını, davalı işverenin davacıyı 11/06/2004 tarihi ile 10/09/2007 tarihleri arasında Digitürk çağrı merkezinde haftada altı gün, günde ortalama 12 saat, haftada 70-80 saat çalıştırdığını, yine 10/09/2007 tarihinden 05/09/2008 tarihine kadar ...

Bankası operatörlüğünde haftada altı gün, günde 9 saat çalıştığını, bu fazla çalışma sürelerine ilişkin ücretlerinin ödenmediğini, fazla çalışmaya ilişkin süreler hesaba katılmaksızın davacının çalışma sürelerinin de SSK ya eksik bildirildiğini, fazla çalışmaya ilişkin ücret farklarının ödenmesi konusunda işverene ...

4. Noterliğinin 27/08/2008 tarih 008658 yevmiye sayılı ihtarname çekilmesine rağmen davacıya fazla çalışmasına ilişkin ücretlerinin ödenmediğini, davalı işverenin temsilcileri ile yapılan görüşmelerde geçmişe dönük fazla çalışma ücretleri ile bundan sonraki fazla çalışmalara ilişkin ücretlerin artırılarak ödenmeyeceğinin beyan edildiğini, davacının taleplerinin reddedilmesi üzerine iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının Digitürk bölümündeki görev değişikliği sırasında fazla çalışmaları nedeniyle herhangi bir talebinin olmadığını, İş Kanununun 26. madde hükümlerine göre iş akdinin haklı nedenle derhal feshinin 6 iş günü içerisinde yapılması gerektiğini, davacının 11/06/2004-10/09/2007 tarihleri arasında talep ettiği fazla çalışma ücretlerini mesnet tutarak 08/09/2008 tarihinde iş akdini feshetmesinin mümkün olmadığını, bunun kıdem tazminatı talebine zemin hazırlama gayreti olduğunu, davacının kıdem tazminatı talebinde haklı olmadığını, fazla çalışma iddialarının da doğru olmadığını,

davalı işyerinde vardiya sistemi ile çalışıldığını, davalı şirketin çalıştığı kurumsal müşterilerden gelen taleplerin yoğunluğuna göre vardiyaların günde 7'yi bile bulmadığını, davacının günde 12 saat çalıştığını beyan etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı iş yerinde saat ücreti ile puantaj sistemi ile çalışıldığını, çalışan elemanların kaç saat çalıştıkları ve bunun karşılığı tespit edilen ücretlerin belli olduğunu, işçilerin işyerine giriş çıkış saatlerinin de puantaj esasına göre belirlendiğini, 4857 sayılı yasanın 63. ve 41. madde hükümlerine göre denkleştirme esaslarının göz önünde tutulması gerektiğini,

Yargıtay kararlarında "1475 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamasına göre haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla çalışma süresi olarak benimsenmiş olması karşısında, haftalık 45 saati aşan süreler yönünden fazla çalışmanın yapıldığı,

ancak 4857 sayılı kanun döneminde ise 11 saate kadar çalışmalar yönünden örtülü bir denkleştirmenin varlığı kabul edileceğinden denkleştirmeye esas günlük 11 saati aşan süreler yönünden fazla çalışmanın varlığı kabul edilmelidir" denildiğini, davalı şirketin Digitürk bölümünde, özellikle Temmuz, Ağustos aylarında iş yoğunluğu olup, bunun istisnai bir durum olduğunu, 4857 sayılı yasanın 63. maddesindeki süreleri aşmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla çalışma ücret alacağının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, buna dayalı olarak iş akdini haklı olarak feshedip etmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Aynı davalıya karşı aynı sebeple dava açan ...’ya ilişkin Dairemizin 2010/7589 Esas no.lu dosyanın incelenmesi sonucu mahkeme kararı “… dinlenen tanıkların davalı iş yerinde 3 vardiya şeklinde bir çalışma usulünden bahsetmiş olmaları karşısında fazla çalışmanın ne şekilde gerçekleştiğinin gerekçesi açıklanmadan ve tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden bu alacağın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş gerekirse tüm tanıkların yeniden dinlenilmek suretiyle çelişkilerinin giderilmesi, iş yerinde vardiya usulü ile çalışmanın olup olmadığının tespiti, var ise saatlerinin net bir şekilde saptanıp tüm tanık beyanları ile birlikte değerlendirilmek suretiyle fazla çalışma olgusunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konulmasından ibarettir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir” gerekçesi ile bozulmuştur.

Somut olayda, Mahkemece, davalı işverenin işyerinde vardiyalı olarak çalışıldığı yolundaki savunması karşısında, emsal durumdaki bozma da dikkate alınarak, gerekirse tüm tanıkların yeniden dinlenilmek suretiyle çelişkilerinin giderilmesi, iş yerinde vardiya usulü ile çalışmanın olup olmadığının tespiti, var ise saatlerinin net bir şekilde saptanıp tüm tanık beyanları ile birlikte değerlendirilmek suretiyle fazla çalışma olgusunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması ve istekler hakkında sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: