Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/43605 K.2013/31017

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı kooperatifte 17.04.2006-30.12.2009 tarihleri arasında gece gündüz bekçilik ve bahçe düzenlemesi işinde çalıştığını, hafta tatili, yıllık izni ve bayram tatili bulunmayan davacının 30.12.2009 tarihinde davalı işverenlikçe bildirimsiz olarak işten çıkarıldığını, asgari ücretle çalıştığını, haklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin, resmi ve dini bayram ücretlerinin faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 01.09.2006 tarihinde işe girdiğini, çıkış tarihinin 30.12.2008 olduğunu, 2009 yılı Ocak, Şubat, Mart aylarında ücretsiz izne ayrıldığını, 11.04.2009 günü siteye gelerek eşyalarını topladığı görülünce kendisine sorulduğunda başka yerde çalışmaya başladığını, burada çalışmayacağını söyleyerek gittiğini, ... akdini haksız olarak kendisinin feshettiğini, tutanakta imzası bulunanların buna tanık olduğunu, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığını, davacının kendisiyle aynı konumda bir diğer işçi ile birlikte aynı görev için istihdam edildiğini, dönüşümlü olarak çalıştığını, haftada bir gün,

dini bayramlarda, yılbaşında, 29 Ekimde tatil yaptığını, 08.00-17.00 saatleri arasında 1 saat öğle arası vererek çalıştığını, bu nedenle fazla mesai yapmadığını savunmuştur.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Yerel mahkemece, davalı taraf her ne kadar davacının 3 ay için ücretsiz izne çıkarıldığını, işten çıkarılmadığını iddia etmiş ise de, dosyadaki kayıtlardan davacının işten çıkış tarihinin 30/12/2008 olduğu, işten ayrılma bildirgesinde davacının işten çıkış tarihinin 30/12/2008, işten çıkış nedeninin ise 4447/51-a olarak gösterildiği, bu kayıttan da davacının ... akdinin davalı işveren tarafından haklı sebep olmaksızın feshedildiğinin anlaşıldığı, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklısı olduğu,

davacının yıllık izin ücreti alacağı talebi ile ilgili davacının davalı kooperatifte 2 defa 14 günlük olmak üzere toplam 28 günlük yıllık ücretli izne hak kazandığı, dosyadaki davacının özlük dosyasında bulunan yıllık izin defterinde davacının bu izinlerini kullandığına dair bir kaydın bulunmadığı, yine davacının yıllık izin ücretinin ödendiğine ilişkin bir belgenin de sunulmadığı, bu nedenle davacının yıllık izin ücreti alacaklısı olduğu, davacının başka bir bekçi ile birlikte davalı

sitede gece-gündüz dönüşümlü olarak bekçilik yaptığı hususunun ihtilafsız olduğu, 24 saat aralıksız yapılan bekçilik görevinin 08:00-20:00 ve 20:00-08:00 şeklinde iki vardiya olarak çalışılmış olmasının da yapılan işin niteliğine uygun düştüğü, tüm bu deliller ışığında davacının haftada 40 saat fazla çalışma yapmış olduğu, davacının hafta tatili ücreti talebi ile ilgili olarak davacının tanık deliline dayandığı, tanık beyanlarına göre hafta tatillerinde bir hafta tatil yapıp, diğer hafta çalışma şekline göre hafta tatili ücreti alacağının hesaplanması sonucu hafta tatili ücretinin 1.768,76 TL olduğunun anlaşıldığı,

yine birbirini teyit eden dinlenen davacı tanıklarının beyanlarından ve davacı işçinin yaptığı için niteliği itibariyle çalışan iki bekçiden biri olması ve site bekçiliği işinin hiç ara verilmeden yapılması gerektiği karşısında davacının resmi tatillerde çalıştığı, dini bayramlarda ise bir gün fazla mesai yaparak 24 saat çalıştığı, ertesi gün 24 saat tatil yaptığı, bu durumda genel tatil ücreti alacağının bilirkişi tarafından 443,05 TL olarak hesaplandığı,

davacının fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti talepleri de tanık deliline dayandığından yüksek Yargıtay içtihatları değerlendirildiğinde bu alacaklarda makul bir hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğinden mahkememizce 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı ... Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık ... süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3 x 3=) 9 saat takip eden hafta ise (4 x 3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Somut olayda, dosyada alınan bilirkişi raporunda, davacının bir hafta 08.00-20.00 saatleri arasında haftanın 6 günü 63 saat çalışarak (1,5 saat ara dinlenmesi ile) 18 saat fazla çalışma yaptığı, sonraki hafta haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arasında ve 7. gün 24 saat ve toplam 85 saat çalışarak 40 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilerek hesaplama yapıldığı açıklanmıştır.

İlk haftayı takip eden hafta davacının çalışması 7. gün 24 saat kabul edilip 2 saat ara dinlenmesi düşülerek kalan kısım fazla mesai kabul edilmiş ise de, dairemiz yerleşik içtihatları ve HGK kararı gereğince 24 saatlik çalışmalarda 14 saat çalışma esas alınıp buna göre hesaplama yapılması gerekirken, fazla mesai ücretine yazılı şekilde fazla hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.