Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/43903 K.2013/30972

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirketin yükleniminde bulunan ... Üniversitesi güvenlik işinde 01.01.2006-05.10.2009 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, hizmet sözleşmesinin davalı işverenlik tarafından haksız bir şekilde feshedildiğini, işin güvenliğini tehlikeye düşürmediğini, oruçlu olduğu için su ihtiyacını karşılamasının insani bir davranış olduğunu, olayın grup şefinin bilgisi dahilinde gerçekleştiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının görev talimatı ile hizmet sözleşmesine aykırı davrandığını, 2008 yılından beri işine gereken dikkat ve özeni göstermediğini, ... Üniverstesi Personel Daire Başkanlığı'nın 14.09.2009 tarihli yazısına göre, davacının yapılan kontrolde görevi başında olmadığının belirtildiğini, davalı şirketin 28.09.2009 tarihli yazısıyla davacıdan savunma istendiğini, davacının savunmasında görev yerini terk ettiğini ikrar ettiğini, bunun üzerine 05.10.2009 tarihli yazı ile hizmet sözleşmesinin feshedildiğini, davacının 5 dakika değil 30 dakika boyunca görev yerini terk ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ... akdinin feshine sebep olarak gösterilen olayın 13/09/2009 tarihinde meydana geldiği, 14/09/2009 tarihinde Üniversite Personel Daire Başkanlığı tarafından olayın davalı şirkete bildirildiği ve davacıdan 28/09/2009 tarihinde savunma istendiği, dolayısıyla ... akdinin haklı nedenle feshi için 6 günlük hak düşücü sürenin geçtiği bu nedenle davalı tarafından davacının ... akdinin haklı nedenle feshedilmesinden söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı ... Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık ... süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

1475 sayılı önceki ... Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

4857 sayılı ... Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu ... sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle arttırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda; bilirkişi raporunda, davacının 4 günde bir 24 saat nöbet tuttuğu, nöbet süresinin fazlalığı esas alınarak 3 saat ara dinlenmesi tenzil edildiğinde, her nöbet gününde 21 saat çalıştığı, tespit edilen 21 saatlik bu sürenin 11 saati aşan 10 saatlik kısmının fazla çalışma süresi olarak değerlendirileceği kabulü ile hesap yapılmış ise de yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda, davacının nöbet tuttuğu günler bakımından günlük 14 saat fiili çalışmasının bulunduğu kabul edilerek her bir nöbet günü için 3 saat fazla çalışma üzerinden