Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/48913 K.2013/34800

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı iş yerinde 11.02.2006-17.01.2009 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, iş akdinin 4857 sayılı kanunun 25/II maddesi uyarınca feshedildiğini, müvekkilinin öğlen paydosunda dini vecibesini yerine getirmek amacı ile kullandığı aracı kamuya açık güvenli bir yerde ve kapısını kilitleyerek park ettiğini ve daha sonra ise aracın soyulduğunu, müvekkilinin bu olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığını, iş akdinin haksız yere feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili; davacının, müvekkile ait iş yerinde 11.02.2006 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını. 16.01.2009 tarihinde müvekkili şirkete ait araçtan 10 parça mal çalındığını, hırsızlık olayının çalınan kargoların davacının ve kuryenin zimmetinde iken ve mesai saatlerinde aracı terk etmeleri sonucunda gerçekleştiğini, bu olaydan davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiğini savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı 16.01.2009 tarihinde şoförlüğünü yaptığı davalı kargo şirketine ait aracı öğle vakti dini vecibelerini yerine getirmek üzere kamuya açık alanda park ederek kurye ile ayrıldıklarını döndüklerinde ise aracın kilidinin kırılarak araçtaki kargo paketlerinin çalındığını gördüklerini herhangi bir kusuru bulunmadığı halde iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinde bulunmuş, davalı ise davacının kurye ile birlikte aracı izinsiz olarak terk edip gittiklerini, hırsızlık olayının gerçekleştiği saatte araçtaki kargoların dağıtımının çoktan yapılmış olması gerektiğini,

aracın şubelerinden birinin önüne park edilebilecekken alelade bir yere park edildiğini, iş akdinin İş Kanunu 25/II-e ve ı bentleri uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı tarafça söz konusu aracın tüm aksamı ile birlikte davacıya teslim edildiğine dair tutanak bulunmaması ve davacı hakkındaki savcılık soruşturmasının takipsizlik kararı ile neticelenmesi gerekçeleri ile feshin haklı olmadığı sonucuna varılarak kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmış ise de, bu sonuç dosya kapsamına uygun değildir.

Araçtaki kargoların çalınmış olduğu gerçeği karşısında, davacı tarafından aracın ve malların güvenliğini sağlamak için gerekli önlemlerin alınmadığı ortadadır. Işverenin fesih hakkını yitirmemesi için 6 iş günlük süre içerisinde işlem yapması yasal zorunluluk olup, adli tahkikat sonucunun beklenmemesi işverene yüklenecek bir kusur değildir. Bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Nitekim araçta görevli diğer işçinin (kurye) ...

2. İş Mahkemesi 2010/529 esas sayılı dosyası ile açmış olduğu davada mahkeme, davalı işverence sadakat borcuna aykırı davranıldığından bahisle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini kabul ederek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerini reddetmiş ve yerel mahkemenin bu kararı Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 31.10.2013 tarih ve 2013/30829-23011 esas karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.

3- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Somut olayda; mahkemece, dosyadaki tanık beyanları ile bilgi ve belgelerden davacının haftada 14 saat fazla mesai yaptığının kabulü yerinde ise de, hükme esas bilirkişi raporunda hesaplama yapılan dönemlerdeki hafta sayıları ile bu dönemler için tespit edilen fazla çalışma saatleri birbiri ile örtüşmemektedir. Mahkemece, bilirkişi raporundaki hatalı hesaplamalara itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması ayrı bir bozma nedenidir.