Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/50196 K.2013/35222

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 1.4.1997 tarihinde işe başlayıp 25.5.2001 tarihinde ayrıldığını, işverenin çağırması üzerine 01.6.2005 de tekrar işe başladığını yine makam şöförü olarak çalıştığını, ayrılmadan 3-4 ay önce işverene ait ...

Hastanesinin inşaat işinin kontrolü için görevlendirildiğini, 14.5.2010 günü işverenin demir kalıbı bağlanırken hatalı bağlama yapıldığını belirterek ustalara bağırdığını sonra da davacıya dönerek “ niye bunları yanlış bağlatıyorsun “ diye çıkıştığını, davacının da “ ben şöförüm ne anlarım inşaat işinden ” deyince “ ver arabanın anahtarlarını defol git ” denilerek işyerinden kovulduğunu, aylık 825 TL ücret aldığını,

işi gereği gece gündüz pazar günleri dahil çalıştığını sürekli gece gündüz patronun hizmetinde olduğunu ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, 01.04.1997- 25.05.2001 tarihleri arasındaki ilk dönem çalışmasının istifa etmesi nedeniyle sona erdiğini, 01.6.2005- 14.05.2010 arası 2. dönem çalışmasının ise devamsızlık yapması nedeniyle sona erdiğini ,işe davet ihtarnamesine istifa mahiyetindeki beyanı ile cevap veren davacının iş akdini kendisinin sona erdirdiğini , yıllık izinlerini kullandığını, bakiye 7 günlük izin ücretinin de dava tarihinden evvel ödendiğini, fazla mesai yapılmasını gerektiren bir çalışma tarzı bulunmadığını, ücretinin bordroda yazılı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Davacının 01/04/1997-25/05/2001 tarihler arasındaki çalışma döneminde, istifa dilekçesindeki imzanın davacıya ait olduğu anlaşıldığından istifa ile sonlanması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı, 01/06/2005-14/05/2010 tarihler arasındaki ikinci dönem çalışmasının da davacı tarafından işverence haklı bir neden olmaksızın fesih edildiğinin iddia edildiğini ancak davalı işverenin 08/05/2010 tarihinde davacıya 04/05/2010 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığını, bu devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığını varsa belgelerini sunması için ihtar çektiği,

ancak davacı tarafından dosyaya bu konuda her hangi bir belge sunulmadığı, bunun üzerine davalı işveren tarafından iş akdinin 14/05/2010 tarihinde feshedildiği, işverenin iş akdinin haklı nedenler ile feshedildiğini ispatladığını, davacının ise söz konusu belgelerin aksini kanıtlayamadığını;

tanık ...’ ın her ne kadar kendisinin yanında davacının işten kovulduğunu iddia etmiş ise de bu tanığın davalı işyerinde çalışmadığının gelen kayıtlar ile sabit olması nedeniyle beyanına itibar edilmediğini, ikinci dönem çalışmasına ilişkin olarak da kıdem ve ihbar tazminat tazminatına hak kazanamadığını, davacının fazla çalışma iddiasını diğer deliller ile ispatlayamadığından davalı işverene fazla mesai ve ücret konusunda yemin teklif ettiğini,

davalı işverenin de davacının fazla mesai yapmadığı ve aldığı ücret konusunda yemin ettiğini,söz konusu alacağın olmadığının kesin yemin delili ile ispatlandığından buna ilişkin talebin de reddi gerektiğini gerekçe göstererek davanın tüm istekler yönünden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlık yapması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Davacı davalıya ait işyerinde iki dönem halinde çalıştığını, ilk dönem çalışmasının ardından işyerinden ayrıldıktan sonra işverenin tekrar çağırması üzerine yeniden çalışmaya başladığını, 14.5.2010 günü işverenin demir kalıbı bağlanırken hatalı bağlama yapıldığını belirterek ustalara bağırdığını sonra da davacıya dönerek “ niye bunları yanlış bağlatıyorsun “ diye çıkıştığını, davacının da “ ben şöförüm ne anlarım inşaat işinden ” deyince “ ver arabanın anahtarlarını defol git ” şeklinde söylenerek işyerinden kovulduğunu iddia etmiştir.

Davalı işveren, davacının ilk dönem çalışmasının istifa etmesi nedeniyle sona erdiğini, ikinci dönem çalışmasının ise devamsızlık yapması nedeniyle sona erdiğini savunmuştur.

Mahkemece 01/04/1997-25/05/2001 tarihleri arasındaki ilk çalışma döneminin istifa ile sonlandığı, 01/06/2005-14/05/2010 tarihleri arasındaki ikinci dönem çalışmasının ise işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir.

Davacının 01/04/1997-25/05/2001 tarihleri arasındaki ilk dönem çalışmasının, istifa dilekçesine itibarla, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılamayacağı yönündeki yerel Mahkeme kararı isabetlidir.

Davacının 01.6.2005- 14.05.2010 arası ikinci dönem çalışmalarının ise işverenin haklı nedenle iş akdini feshetmesi nedeniyle sonlandığının kabulü ise dosya kapsamı ile örtüşmemektedir.

İşveren tarafından davacıya gönderilen 8.5.2010 tarihli ihtarnamede, “ 04.05.2010 tarihinden beri gelmediği, 2 gün içinde mazeretini belgeleyip bildirmediği takdirde iş akdine 4857 sayılı İş Kanunu 25/2-g maddesi uyarınca son verileceği" bildirilmiş, davacı da işverene gönderdiği cevabi ihtarnamede “ 04.05.2010 tarihinde saat 11.30 da inşaat mahallinde kullandığı aracın anahtarının elinden alınıp hakaretler edilerek kovulduğunu belirterek yasal haklarının ödenmesini” istemiştir.

14.05.2010 tarihli ... işten ayrılma bildirgesinde çıkış kodu 03 “ işçi tarafından istifa ” olarak bildirilmiştir.İşveren tarafından sunulmuş bir istifa dilekçesi yoktur.

Çalışma Bakanlığı müfettişince davacının şikayeti üzerine yapılan incelemede de işverenin feshinin yasaya uygun yapılmadığı belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini savunan işveren tarafından savunmanın ispatı noktasında mahkemede dinlettiği tanıklardan biri davacıyı tanımadığını diğeri ise davacının ne şekilde ayrıldığını bilmediğini ifade etmiştir.

Mahkemece davacı tanığı olarak dinlenen ...’nin beyanlarına kayıtlarda işyerinde çalışmadığının görüldüğü gerekçesi ile itibar edilmemesi ise isabetli değildir. Zira davacı tanığı açıkça yer ve zaman belirterek davacı ile aynı inşaatta çalıştığını ifade etmiş davacı vekili de aynı inşaatta farklı bir firma işçisi olarak çalıştığını belirterek bu hususun araştırılmasını istemiştir. Davacının iddia ettiği firma yönünden araştırma yapılmadığı gibi, davacı tanığının yalan ifade verdiği yönünde de ispatlanmış bir husus söz konusu değildir.

Yukarı da belirtilen deliller ışığında davacının 01/06/2005-14/05/2010 tarihleri arasındaki ikinci dönem çalışmasına ilişkin iş akdinin; davacının cevabi ihtarnamesi, yeminle dinlenen davacı tanığının beyanı, işveren tanıklarının feshe ilişkin beyanlarının bulunmaması, iş müfettişinin inceleme raporu karşısında işveren tarafından haksız feshedildiğinin kabulü ile davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin hüküm altına alınması gerekirken hatalı değerlendirme sonucu reddedilmesi isabetsizdir.

3- Davacı fazla çalışma yaparak çalıştığını ancak karşılığı ücretlerin ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Bu konuda taraf tanıkları dinlenmiş bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi inceleme raporunda, bordrolarda fazla çalışma ücreti tahakkuku olmadığını, dosya kapsamına göre davacının önce makam şöförü, sonra inşaatlardan sorumlu olarak 08.30 -18:00 saatleri arasında hafta da 6 gün çalıştığı, işin niteliği gereği de fazla çalışma yaptığının anlaşıldığını belirterek hafta da 6 saat üzerinden fazla çalışma alacağını hesaplamıştır.

Davacı vekili bilirkişi raporuna itirazları ile birlikte, fazla çalışma ücretinin 6244,00 TL olarak hesaplanmasına rağmen 1/3 indirim yapılmasının yasal olmadığını, yaptığı fazla çalışmaların kanıtlandığını, makam şöförü olarak zaman mefhumu olmaksızın çalıştığını, indirim yapmanın mahkemenin yetkisinde olduğunu belirterek davalıya yemin teklifinde bulunmuş davalı işverende davacının mesai saatleri içerisinde çalıştığını belirterek yemin eda etmiştir.

Davacı tarafından yapılan yemin teklifi fazla çalışma olgusunun ispatı noktasında olmayıp bilirkişi raporu ile saptanan fazla çalışmadan “ daha fazla ” fazla çalışma yaparak çalıştığı olgusunun ispatlanması noktasındadır. Davacının yemin teklifi mahkemece hatalı yorumlanmıştır. Yapılan yemin, yemin teklif edilen konuları kapsamamaktadır. Bu sebeple fazla çalışma alacağının hesaplanan bilirkişi raporu doğrultusunda kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile reddine karar verilmesi isabetli değildir.

F) Sonuç: