Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/50719 K.2012/4765

Dava

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde TİP 2 sözleşmesi ile çalışan ve başka kamu kurumuna nakledilen davacının ücretine sözleşme gereği zam yapılmaması nedeni ile nakledildiği kurumda eksik ücret almaya devam ettiğini, ücretinin nakil tarihi itibari ile yeniden tespiti ile nakilden önce davalı kurumca ödenmeyen, nakilden sonra da çalıştığı kurumda eksik ödenmesine neden olduğu ücret ve ek ödeme, denge tazminatı ve ikramiye tutarlarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ....'nda kapsam dışı personel olarak çalıştığını, davalı şirketin 14/11/2005 tarihinde özelleştirilmesi sonrasında kamuya nakil hakkını saklı tutmak kaydıyla 2. Tip İş Sözleşmesi imzaladığını, 406 sayılı yasanın Ek 29. Maddesi ile ilgili mevzuat ile taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği kamu kurumlarına nakil olduğu tarihe kadar davalı şirket bünyesinde çalıştığını, davalı şirket ile imzaladığı 2. Tip İş Sözleşmesinin "ücretlerde yapılacak artış oranı,

kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır." ifadeli 7. Maddesi gereği kamu personeline gelen zamlardan yararlandırılması gerekirken yararlandırılmadığını, 2006 yılından 2010 yılına kadar memur ve sözleşmelilere her yıl yansıtılan zamların ve ödemelerin davacı ücretine uygulanmadığını, davalı şirketin eksik ödemelerinin kamuya nakil tarihine kadar devam ettiğini, davalı şirketin bu eyleminin ileriye dönük olarak ve halen çalıştığı kurumda devam eden şekilde eksik ücret almasına neden olduğunu belirterek;

Davacının maaş nakil bildiriminin 4046 sayılı yasanın 22. Maddesi ve 406 sayılı yasanın Ek 29.maddesine uygun düzenlenmemesi nedeniyle dava konusu artış ve zamların eklenerek düzenleme tarihi itibariyle yeniden tesbitine,

Davalı işveren kurumda çalıştığı sürelerde hak ettiği ancak kendisine ödenmeyen davalı kurumun hatalı maaş nakil bildirimi nedeniyle müvekkilinin halen çalıştığı kurumunda eksik maaş almasına sebep olduğu tutarların, yıllar itibari ile değişen ek ödeme ve denge tazminatlarının ve buna bağlı olarak değişen maaş tutarına uygulanan ikramiye tutarları farkından fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak; 1.000.00TL.alacağın ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyecek en yüksek faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava konusu talebin 657 sayılı kanun ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi çalışanların aylıklarına devletçe yapılan artış oranlarına ilişkin olduğunu, davacının nakledildiği kamu kurumunda özlük hakları bakımından 657 sayılı kanun hükümlerine tabi olarak çalıştığını, müvekkili şirketin kamu çalışanı olan davacının maaşının tespitinde ve artış oranlarının belirlenmesinde yetkisinin bulunmadığını, davacının iş sözleşmesi ile müvekkili şirketti çalıştığı sürede 406 sayılı yasanın Ek.29.

Maddeleri uyarınca kamu görevinden aylıksız izinli sayıldığını, davacıya yapılan esaslara göre ücretlerinin ödendiğini, davacının iş sözleşmesinden doğan hiç bir alacağının kalmadığını, alacağı ilişkin talepler bakımından husumetin Maliye Hazinesine yöneltilmesi gerektiğini, 399 sayılı KHK'ye tabi sözleşmeli statüde çalışan personele ikramiye, ilave tediye ödemesi yapılmaması nedeniyle kamu kurum-kuruluşlarına nakledilen personelin nakil ücretlerinin ikramiye, ilave tediye eklenerek tespit edilmesinin mümkün bulunmadığını, ikramiye ödemelerinin eksiksiz olarak yapıldığını,

devlet memurlarına verilen 40+40 ek ödemenin geçiş maaşına ilavesiyle doğduğu tüm farkların ödenmesi yolundaki iddiaların hukuka aykırı olduğunu, ek ödemenin Maliye Bakanlığının 08/05/2006 tarih ve 8021 sayılı yazısına istinaden, geçiş maaşına ilavesinin mümkün bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı şirketin 14/11/2005 tarihinde özelleştirilmesi sonrasında kamuya nakil hakkını saklı tutmak kaydıyla 2. Tip İş Sözleşmesi imzaladığı, 406 sayılı yasanın Ek 29. Maddesi ile ilgili mevzuat ile taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği kamu kurumlarına nakil olduğu tarihe kadar davalı şirket bünyesinde sözleşmeli personel olarak çalıştığı, davacının davalı işveren nezdinde kapsam dışı statüde çalışırken, 4046 sayılı yasanın 22. Maddesi uyarınca nakle tabi personel olarak istihdam edildiği ve kamuya gönderildiğinin taraflar arasında ihtilafsız olduğu,

nakle tabi personele ödenecek ücretin 20/04/2006 tarih, 26145 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan 03/04/2006 tarih ve 2006/10303 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3/2. Maddesinde belirlendiği, ilgili madde de "hisse devir tarihi itibariyle asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile kapsamdışı personel ve 399 sayılı Kanun hükmünde Kararnameye tabi sözleşmeli personelden aylıksız iznin bitiminden sonra ... tabi olduğu mevzuata ve 406 sayılı Kanunun Ek 29./1.

Maddesine göre akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç 5 yıl içinde iş sözleşmesi sona erip ...

Başkanlığına bildirilenlerin, ... hisselerinin devir tarihindeki kadro veya pozisyon unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15/04/2004 tarihi itibariyle bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve varsa aynı tarihteki bir aya isabet eden ikramiye tutarı dahil diğer mali haklarına, bu tarihten itibaren iş sözleşmelerinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılan artış oranı ve miktarları uygulanmak suretiyle tesbit edilecek tutar, ...

Başkanlığınca bildirildikleri tarihten yeni kurumlarında göreve başladıkları tarihi takip eden aybaşına kadar geçen sürede yapılacak ücret olarak dikkate alınarak ... tarafından ödenir." hükmünün yer aldığı, 375 sayılı KHK 'ye eklenen Ek-3. Madde kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikli bir uygulama olmayıp, ek ödemeden yararlanmayanlara ek ödeme yapılmasını içerdiği, Yüksek Planlama Kurulunun da 40+40TL. zammı Ek-3.

Madde çerçevesinde belirlendiği, davacının ise işçilikte bulunduğu dönemdeki ücretinin (ilave tediye, ikramiye dahil, sosyal haklarıyla) belirlendiğinden ek ödemeden faydalandırılmasının mümkün olmadığı, ayrıca Ek-3.

Maddeye göre uygulamadaki anlaşmazlıkları çözmeye yetkili olan Maliye Bakanlığı'nın da 08/05/2006 tarih ve 8021 sayılı yazısı ile ek ödemenin geçiş ücretine ilavesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdiği, davacının Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin 15. Maddesine aykırı bir ödeme yapıldığına dair bir itirazının olmadığı, çok uzun bir süre alınan ödemeleri ihtirazı kayıtsız aldığı, davacının statüsünü düzenleyen yönetmeliğin 85. ve 15.

maddelerine göre davacıya yapılan ödemelerde bir eksiklik bulunmadığı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin son içtihatlarının da bu şekilde olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, ...

Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden ...

Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.

375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan

kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması” gerekir. Bu nedenle mahkemece yukarda belirtilen yazılı “davacının ise işçilikte bulunduğu dönemdeki ücretinin (ilave tediye, ikramiye dahil, sosyal haklarıyla) belirlendiğinden ek ödemeden faydalandırılmasının mümkün olmadığı, ayrıca Ek-3.

Maddeye göre uygulamadaki anlaşmazlıkları çözmeye yetkili olan Maliye Bakanlığı'nın da 08/05/2006 tarih ve 8021 sayılı yazısı ile ek ödemenin geçiş ücretine ilavesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdiği, davacının Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin 15. Maddesine aykırı bir ödeme yapıldığına dair bir itirazının olmadığı, çok uzun bir süre alınan ödemeleri ihtirazı kayıtsız aldığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Yasal ve sözleşme hükümleri Maliye Bakanlığı görüşünün üzerindedir. Davacının uzun süre ihtirazı kayıt koymadan ödemeleri alması ise hakkı ortadan kaldırmaz. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir.

Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz.

Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir.

Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir.

Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, tebliğlere göre yapılacak artışları kapsayacak şekilde maaş nakil ilmühaberinin düzenlenip düzenlenmediği, davacının fark alacağı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.