Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/53819 K.2012/16099

9. Hukuk Dairesi 2011/53819 E. , 2012/16099 K.

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil, ücret farkı ile ek görevlendirme ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar avukatlarınca istenilmesi davalılardan ...A.Ş. Avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08.05.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ...A.Ş. Adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı ...de güvenlik görevlisi olarak işe başladığını, ...A.Ş.’nin yönetim ve denetimine TMSF tarafından 13.02.2004 tarihinde el konulduğunu, TMSF tarafından ...A.Ş.’nin 24.5.2006 tarihinde diğer davalıya satıldığını ve davacının da tüm özlük haklarının yeni işverene devredildiğini, işverenin teknik ofis gibi birçok işyerinde l2/l2, l2/ 24... saat çalışma periyodunda görev yaptığını, 2002 yılında İstanbul’da ek görevlendirme yapıldığını, ancak hak kazandığı ek görevlendirme hak edişlerinin ve fazla mesai karşılıklarının ödenmediğini, 2003 Temmuz ayında tüm güvenlik personeline işten atma baskı ve tehdidi ile imzalatılan bir takım belgelerle sadece güvenlik personelinin maaşlarından %25 oranında indirime gidildiğini, fazla mesai ödemesinin ilk kez 2005 Şubat ayında gerçekleştiğini ve 112 saatlik fazla çalışmalarının sadece 22,5 saatlik kısmının ödendiğini, davalı işyerinde aylık fiili fazla çalışma toplamının güne çevrilerek ödendiğini, bu çeviride gün sayısı bulunurken toplam 7,5 ‘a bölünmesi gerekirken buna uyulmadığını, 9 veya l0’a bölünerek hak edilenden daha az gün miktarı bulunarak daha az ödeme yapıldığını, 24.5.2006 tarihinde ...A.Ş. tarafından satın alınmasıyla birlikte fazla mesai ücretlerinin hesaplanmasında aynı aykırılıklar ve hataların sürdüğünü ve eksik ödemelerin devam ettiğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti, hafta sonu ve genel tatil ücreti, ek görevlendirme ücreti alacağı ile maaş farkı alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılardan ...A.Ş., ...varlıklarının mülkiyeti ve T.C. Telekominikasyon Kurumunun nezdinde lisans hakkı ve ihale şartnamesi gereğince ...AŞ.’ nin TMSF tarafından atanan yönetim ve denetim kurulu üyeleri haricinde tüm personelin bütün özlük hakları ile birlikte Vodafone’a geçtiğini, davanın açıldığı tarihte Telsim’in pasif husumet ehliyetinin olmadığını belirterek davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesini istemiştir. Davalılardan ...A.Ş., davacının yaptığı tüm fazla mesai ücretlerini aldığını ve ödeme sırasında bir ihtiraz-i kayıt ileri sürmediğini, ayrıca tüm çalışma süresince resmi ve hafta tatilinde çalıştığı ve fazla mesai yaptığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek pasif husumet yokluğundan ve zamanaşımı nedeniyle davanın reddini istemiştir. Mahkemece, aynı mahiyetteki diğer davalarda belirlenen Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişleri tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda; tüm güvenlik görevlileri bakımından bir ay içinde yapılan toplam fazla çalışmanın ücretinin zamsız olarak ödendiği, bazı aylar ise ödenmediği, her bir saat fazla çalışmanın ücreti %50 zamlı ödenir hükmü gereği saat üzerinden ödenmesi gerekir iken buna uyulmadığı, aylık fiili fazla çalışma toplamı güne çevrilerek ödendiği, bu çeviride gün sayısı bulunurken toplam 7,5’a bölünmesi gerekir iken buna uyulmayıp 9 veya l0’a bölünerek hak edilenden az gün miktarı bulunarak az ödeme yapıldığı, teftiş edilen gün olan 23.06.2005 e kadar geçen zaman diliminde yaptıkları aylık fazla çalışmaların toplamının %50 zamlı hali ay ay bordrolaştırılarak ödenen fazla mesailer ödenmesi gerekenden mahsup edilerek ay ay doğan bakiyelerin toplamı hak sahiplerine ödenmesi gerektiği sonucuna varılarak isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararının gerekçesinde 01.07.2003 tarihinde ücretlerin düşürülmesiyle çekişme konusunda bir değerlendirme yapılmamıştır. Kararı yasal süresi içinde davalılar vekilleri temyiz etmiştir. Hükme esas alınan 06.05.2011 tarihli bilirkişi raporunun 5. sayfasında belirtildiği üzere taraflar arasında asıl uyuşmazlık konusu, 01.07.2003 tarihi itibarıyla davacının aylık ücretinden karşılıklı mutabakatla indirim yapılıp yapılmadığı yönündedir. Bilirkişi raporunda bu yönde taktir hakkı mahkemeye ait olmak üzere hesaplamaya gidilmiş, mahkemece konuyla ilgili bir değerlendirme yapılmaksızın hesaplanan tutarların kabulüne karar verilmiştir. Davacı işçi dava dilekçesinde, baskı ve tehdit ile böyle bir belge imzalatıldığını ve ücretlerde % 25 oranında indirime gidildiğini açıklamış, davalı işveren ise karşılıklı mutabakatla bu değişikliğin gerçekleştiğini savunmuştur. Dosya içinde davacının imzasını taşıdığı belirtilen 1 Temmuz 2003 tarihi itibarıyla ücretinde azaltılmaya gidilmesini kabul ettiğini gösteren belgeye rastlanmamıştır. Ücrette indirimi öngören ve her iki tarafın da sözünü ettiği belge getirtilmeden ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi hükümleri doğrultusunda geçerli olup olmadığı belirlenmeden karar verilmesi hatalıdır. Dava dilekçesinde, 01.07.2003 tarihinde ücretten indirimi öngören uygulanmanın tüm güvenlik personeline yapıldığını ileri sürülmüş, davacı tanığı ise holding personelinin tamamının ücretlerinde aynı yöntemle indirime gidildiğini açıklamıştır. Mahkemece işyerinde ücretten indirimi öngören uygulamanın hangi işçiler bakımından yapıldığı belirlenmeli, dosya kapsamına göre davacı işçiye bu yönde bir baskı yapılıp yapılmadığı da değerlendirilerek bir karar verilmelidir. Öte yandan taraflar arasında çekişmeli olan ücretten indirim oranı % 25 olduğu halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda ödenen ücret ile ödenmesi gereken aylık ücretler arasında yaklaşık üç kat fark bulunmasının nedeni de anlaşılamamıştır. Mahkemece, yukarıda açıklanan esaslar dahilinde eksiklikler giderildikten sonra davalı tarafın rapora itirazlarını da karşılayacak şekilde ve denetime uygun hesap raporu alınmalı sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 900.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.