Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/6274 K.2012/19228

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının... Üniversitesinde işçi olarak 15/07/1999 tarihinden beri çalıştığını, çalışmasına halen devam ettiğini, bazı dönemlerde taşeron firmanın işçisi olarak gösterilse de... Üniversitesine bağlı olarak çalıştığını, 15/10/2003 tarihinden beri işyerinde geçerli Toplu İş Sözleşmesine taraf sendikanın üyesi olduğunu, TİS’ den yararlandırılması gerekirken yararlandırılmadığını beyanla,... Üniversitesi ile Koop-İş Sendikası arasında düzenlenen 01.05.2004 – 30.04.2006 tarihleri arası dönemi kapsayan Toplu İş Sözleşmesinden doğan yol yardımı, yemek yardımı, ilave tediye ve ikramiye ile ücret farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ... Araştırma ve Uygulama Hastanesi ile... Ltd.Şti. arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmesine istinaden davacının ...Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığını, üniversite ile davacı arasında hizmet sözleşmesi olmadığını, ücretini adı geçen şirketten aldığını, bu nedenle Üniversite ile Koop-İş Sendikası arasında düzenlenen Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılmasının mümkün olmadığını, davanın reddin gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalı Üniversite Rektörlüğü adına işlem gören işyerinde çalışmaya başladığı, daha sonra...

Üniversitesinin temizlik hizmetlerinin muhtelif tarihlerde firmalara ihale edildiği, hizmet alım sözleşmesinin sone ermesi ve yine bir taşeron firmanın ihaleyi almasına kadar geçen süre içinde temizlik hizmetlerinin aksamadan devam ettiği, taşeron firmaların değişmesine rağmen istihdam edilen işçilerde bir değişikliğin olmadığı, yüklenici firmaların temizlik hizmetlerini yerine getirebilmek için işçi istihdam ettikleri, verilen hizmetin...

Üniversitesine bağlı birimlerde geçtiği, taşeron firmaların ihale süreleri sona ermesine rağmen üniversitenin hizmetlerinin aksamadan devam ettiği, davacının başlangıçta Üniversite işçisi olarak işe başlayıp sonradan şirketler bünyesinde çalıştırıldığı,

bu durumda asıl işverenin davalı Üniversite Rektörlüğü olduğu, davalı Üniversite Rektörlüğü ile Türkiye Kooperatif ve Büro İşçileri Sendikası (Koop-İş) arasında 01/05/2004- 30/04/2006 tarihleri arası dönem için Toplu İş Sözleşmesi düzenlendiği, davacının daha önce sendika üyesi olduğu, bu nedenle Koop-İş Sendikasının geçerli üyesi olduğu ve davacının TİS den yararlandırılması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalının gerçek işveren olup olmadığı ve asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve

ünvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.)

Keza 2. Maddenin 7. Fıkrası gereğince “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz”.

İş Kanunu’nun 3. maddesinin 2. fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca resen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar da kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler be buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliği’nde,

“1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri” ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davalı üniversite temizlik ve ilaçlama hizmetlerini ihale yoluyla alt işverenlere vermiş, alt işverenler zaman zaman değişmiştir. İşçilerin aynı şekilde yardımcı iş niteliğindeki bu işlerde çalışmaya devam etmeleri yukarıdaki hükümler ile Borçlar Kanunu genel muvazaa kriterleri açısından muvazaanın kanıtı sayılamaz. İşçilere işin yürütümü ile ilgili bazı talimatların asıl işveren yetkililerince verilmiş olması da başlı başına muvazaayı göstermez. Temizlik işinin gereği gibi yapılmaması karşısında asıl işveren yetkililerinin işin kontrolünü üstlenmesi ve alt işveren yetkilileri ile işçileri bu yönde uyarmaları imkan dahilindedir.

Dosya içinde alt işverenlik sözleşmeleri de bulunmakta olup yardımcı işlerin alt işverene bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı ile alt işverenler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaaya dayanıp dayanmadığı yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde mahkemece değerlendirilmeli ve aynı sözleşmelerin muvazaaya dayandığı yönünden daha önce mahkemelerce verilerek kesinleşen dosyaların olup olmadığı araştırılmalıdır. Davaya konu dönem içinde davacının çalışmasının geçtiği tüm alt işverenler ile asıl işveren arasındaki sözleşmeler muvazaa yönünden ayrı ayrı değerlendirilmeli, davacı işçinin alt işverene verilen iş kapsamında çalışıp çalışmadığı da araştırılmalıdır.

Olumsuz yetki tespitine itiraz davasına dair dosya içeriği ile işyerinde yetki ve toplu iş sözleşmesi bağıtlanmasına dair sonraki aşamalar değerlendirilmeli, alt işveren işçilerini de içine alan işletme toplu iş sözleşmesi imzalanıp imzalanmadığı üzerinde durulmalıdır.

Mahkemece davacının işyerinde fiilen yaptığı iş, olumsuz yetki tespitine ilişkin dava dosyası, asıl-alt işveren arasında yapılan ihale sözleşmeleri dikkate alınarak dosya kapsamı yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve davalı üniversite ile alt işvereni arasında muvazaa olup olmadığı tespit edilmelidir.

Keza bu tespite davacının belirli dönemler asıl işveren işçisi olarak çalışıp çalışmadığı, davalının taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlandırılıp fark ödenip ödenmediği de asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı veya unsurlarını taşıyıp taşımadığı yönünden de dikkat alınmalıdır.

Bu hususlar tespit edilmeden davacının başlangıçta üniversite işçisi olup sonradan alt işveren yanında çalıştırılmaya devam edildiğinden toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiği yönündeki mahkeme değerlendirmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.