Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/11341 K.2014/16129

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının çalışmalarına ilişkin olarak işverenlikçe çift bordro düzenlendiğini, kayıtlarda asgari ücret üzerinden tahakkuk yapıldığını, davacının, davalı yöneticiliğe 22/02/2006 tarihinde yazı yazarak gerçek ücretlerinin bordroya yansıtılmasını istediğini, aynı yazıda iş sözleşmesi adı altında bir belge imzalatılmak istendiğini, bu belgenin 12. maddesinde fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücretlerini aldıklarına dair beyan olduğunu gördüğünü, buna itirazda bulunduğunu, dolayısıyla bu belgeyi imzalamayacağını belirttiğini,ödenmeyen haklarının 5 gün içinde ödenmesini istediğini,

ayrıca aynı tarihte BÇM'ye şikayette bulunduğunu, bunun üzerine 24/2/2006da davacının işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve kötüniyet alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş aktinin devamsızlık nedeni ile haklı feshedildiğini, fazla mesai yapmadığını, avans mahiyetinde kıdem tazminatı ödemeleri yapıldığını, genel tatil çalışması yapmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, tüm iddia ve taleplerinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 5 yıla yakın bir hizmeti bulunan davacının devamsızlık yaptığına ilişkin davalı savunmasına, tanıklarına ve düzenlemiş olduğu tutanağa itibar etmenin mümkün olmadığı, zira davacı bu konudaki haklarının ödenmesi için davalının devamsızlık yaptığı ileri sürdüğü tarihten önce Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne ve SGK'na başvurduğu gerekçesi ile kötüniyet tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda açıkça belirtilmemekle beraber günlük 12 saat çalışma olduğu ve bazı haftada 77 saat, bazı haftalarda 66 saat, bazı haftalarda 55 saat çalışıldığı açıklanmakla, ara dinlenmenin 12 saat kabul edilen günlük çalışma için 1 saat olarak düşüldüğü kanısına varılmaktadır. Ara dinlenme süresinin ve düşüm şeklinin bilirkişi raporunda açıkça belirtilmesi ve bilirkişi raporunun denetime elverişli olması gerektiği, ayrıca 12 saatlik çalışma süresinden inilmesi gereken ara dinlenmesinin 1 saat yerine 1,5 saat olduğunun gözetilmemesi, karşısında denetime elverişsiz olan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalıdır.

3- 15/12/2004-31/12/2004 tarihleri arasında 17 gün olmasına rağmen bilirkişice bu tarih aralığının 26 hafta kabul edilerek fazla mesai çalışmasının bu şekilde hesaplanması ve neticeten bu tarih aralığı için 260 saat fazla mesai yapıldığının kabul edilmesi hatalıdır.

4- Genel tatil çalışma ücreti açısından, bilirkişi raporunda dosyadaki çizelgelerin hesaplamaya esas alınıp alınmadığı açıkça belirtilmemekle birlikte hesaplama şeklinden ve rapor genelinden, genel tatil çalışmasının çizelgelere göre hesaplanmadığı düşüncesi uyanmaktadır. Fazla mesai çalışmasının çizelgelere göre hesaplanmasına rağmen genel tatil çalışmasında çizelgelerin, detaylı bir gerekçe olmaksızın esas alınmaması çelişki oluşturmaktadır. Bu durumda, işverence mübrez çizelgesi olan dönemler için genel tatil çalışması çizelgeye göre hesaplanmalıdır.

İşverence mübrez çizelgesi bulunmayan dönemlerin tespiti halinde, genel tatil çalışmasının hesabında şahit beyanları esas alınacak ise de, davacı şahitlerinin beyanları birlikte değerlendirildiğinde "kime denk gelirse o çalışırdı" yönünde beyanda bulunduklarından, davacının tüm genel tatillerde çalıştığının kabulü doğru olmamıştır.

Bu hususlar gözetilmeden, denetime elverişsiz bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulması hatalıdır.

Yukardaki gerekçelere göre yeniden hesaplama yapılırken, davalı lehine oluşan usulü kazanılmış haklar da gözetilmelidir.

5- Kıdem tazminatı hariç olmak üzere kabul edilen diğer alacaklar açısından davacı tarafından davalının temerrüde düşürüldüğü ispatlanamadığından, faiz başlangıçlarının dava ve ıslah tarihi olması gerektiği düşünülmeden temerrüt tarihinden bahisle faiz açısından yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.