Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/15754 K.2012/26892

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi kıdem, ihbar tazminatı isteklerinde bulunmuştur.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin geçici iş ilişkisi olarak değerlendirilip, değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Sözleşme özgürlüğü, özel hukuk alanındaki irade özerkliği ilkesinin Anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Geçici iş ilişkisi özel hukukta yer alan irade özerkliğine dayanmaktadır.

İşçinin rızası alınmak suretiyle, işveren tarafından holding bünyesinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka işyerinde ya da yaptığı işe benzer bir işte geçici olarak çalıştırılması ile “geçici iş ilişkisi” kurulur.

Geçici iş ilişkisinden söz edilebilmesi için her şeyden önce işçi ile işveren arasında geçerli bir iş sözleşmesinin bulunması ve devir sırasında işçinin yazılı rızasının alınması şarttır.

İşçinin rızası hilafına geçici iş ilişkisi kurularak bir başka işyerine gönderilmek istenmesi halinde, somut olayın özelliklerine göre durum ya 4857 sayılı Kanununun 22 nci maddesi uyarınca çalışma koşullarında esaslı değişiklik kabul edilmeli ya da işverenin feshi olarak nitelendirilmelidir.

Gerçekten geçici iş ilişkisi işçinin rızası hilafına yapılamaz. İşverenin bu yönde işçiyi zorlaması iş koşullarında esaslı değişikliktir. İş koşulları esaslı şekilde değiştirilen işçi, bu değişikliği yazılı olarak kabul etmediği takdirde kendisini bağlamayacaktır. Bunun sonucu olarak işçinin rızası hilafına geçici iş ilişkisine zorlanması halinde, 4857 sayılı İş Kanununun 22 inci maddesi uyarınca işçinin haklı fesih imkânı mevcuttur. İşçinin yazılı izni ve icazeti olmadan bu ilişki kurulamayacağından, işverence ödünç alan işverene ait işyerinde çalışması gerektiği belirtilerek işçinin işyerine alınmaması, iş akdinin işverence feshi niteliğindedir.

Geçici iş ilişkisinin “altı ayı geçmemek üzere” yapılabileceği ve en fazla iki defa yenilenmesi sonucu toplam 18 aylık süreyi aşamayacağı 4857 sayılı Yasanın 7 nci maddesinde öngörülmüştür. Anılan dönemsel süreler en uzun mutlak sürelerdir. Yasa koyucu muvazaalı yoldan işçi teminini önlemek için süre yönünden sınırlama getirmiştir. Yasada öngörülen sürenin bitiminde, işçinin ödünç veren işverene ait işyerinde iş görmeye devam etmesi gerekir. Sürenin sonunda da işçinin ödünç alan işveren yanında çalışmaya devam etmesi halinde, bu defa taraflar arasında hizmet sözleşmesi devrinin gerçekleştiği kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 16.06.20 08... / 41042 E, 2008/ 15622 K.).

Yukarıda değinilen 7 inci maddenin beşinci fıkrasında, işçiyi geçici olarak devralan işverenin grev ve lokavt aşamasına gelen bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı olması durumunda, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 39 uncu madde hükümleri ayrık olmak üzere, devraldığı geçici işçileri çalıştıramayacağı öngörülmüştür. Öte yandan maddede, işverenin grev ve lokavt süresince işçisini kendi işyerinde çalıştırması gerektiği, bu süreçte bir başka işverene geçici işçi olarak veremeyeceği de kurala bağlanmıştır.

Geçici iş ilişkisinde işçi, ödünç veren sürekli işverenin işçisi olmaya devam eder. Ancak işçi geçici süreyle iş görme edimini geçici işverene karşı yerine getirmektedir.

Geçici iş ilişkisinde işçinin ödünç verenin işçisi olması sebebiyle, bu işyerindeki işçi sayısına, bu itibarla 4857 sayılı Yasanın 18 inci ve 29 uncu maddelerinin uygulanması açısından ödünç alan işveren işçisi olarak değerlendirilemez. İş güvencesinden yararlanabilmek için altı aylık kıdem süresi bakımından geçici iş ilişkisinde geçen süreler de sürekli işveren işyerinde çalışılmış gibi değerlendirilir.

Ödünç iş ilişkisinde ücret ödeme yükümlülüğü yine ödünç veren işverene aittir. Ancak geçici iş ilişkisi kurulan işveren de kendisinde çalıştığı süre ile sınırlı olarak ödenmeyen ücretten ve işçiyi gözetme borcu ile sosyal sigorta priminden ödünç veren işverenle birlikte sorumludur. Yasada sözü edilen ücret geniş anlamda ücret olarak kabul edilmelidir. Ödenmeyen prim, ikramiye, sosyal yardımlar ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsama dahildir.

İşçinin ödünç alan işverene iş görme, talimatlara uyma ve sadakat borcu bulunmaktadır. Ödünç alan işveren de işçiyi gözetme yanında eşit davranma yükümlülüğü altındadır.

Geçici iş ilişkisindeki işçinin, ödünç alan işyerinde bir toplu iş sözleşmesi bulunması ve sendikaya üye olması halinde dahi sözü edilen toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaksızdır. İşçi ödünç veren sürekli işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinin varlığı ve üyelik ya da dayanışma aidatı dilekçesi vermesi halinde bu toplu iş sözleşmesinden yararlanabilecektir. Anılan toplu iş sözleşmesinin hükümlerinin uygulanmaması halinde ücret alacağından her iki işverenin birlikte sorumluluğu söz konusu olur.

Geçici iş ilişkisinde ödünç alan işverenin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücretinden sorumluluğu yoktur.

Somut olayda; davacı İstanbul 5. İş Mahkemesine açtığı davada 01.06. 1991-31.05.2005 tarihleri arasında aynı gruba bağlı ... Yatırım.AŞ,...Madencilik AŞ, Bilgi Bilgisayar AŞ. iş verenleri nezdinde sistem analisti ve şube müdür yardımcısı olarak çalıştığını iddia etmiş, Bilgi Bilgisayar şirketi hakkındaki dava atiye terk edildiğinden, hizmet süresi bütün kabul edilerek 14... ay 20 gün diğer iki davalıda çalıştığı kabul edilerek, kıdem, ihbar tazminatı hüküm altına alınmış ve bu dosya temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.

Davacı açtığı bu dava ile bu kez 12.08.1998-02.03.2004 tarihleri arasında aynı holding grubuna bağlı şirketlerde üst düzey sistem yazılım danışmanı olarak, ihtiyaç duyulduğunda hizmet verecek şekilde çalıştığını iddia ederek ve Rumeli Telekom AŞ yi de davalı göstererek kıdem, ihbar tazminatı isteklerinde bulunmaktadır.

Davacının Rumeli Telekom AŞ ye 12.08.1998 tarihinde SSK girişi vardır ve sonrasında aynı gruba ait çeşitli şirketlere giriş-çıkışları gözükmektedir. Ancak dosyaya davacının ibraz ettiği...Madencilik AŞ nin yazısında; üst yönetimin talimatıyla sadece bordrolarda yer aldığı, fiilen hiç görev yapmadığı, aktinin 01.03.2004 tarihinde devamsızlıktan feshedildiği yazılı olduğu gibi, dosyada yine aynı şirketin bu kez davacının iş sözleşmesinin 31.05.2005 tarihinde feshedildiğine ilişkin başka bir yazısı da bulunmaktadır.

Davacının bu davanın konusu olan 12.08.1998-02.03.2004 tarihlerinde aynı gruba ait şirketlerde sistem analisti ve şube müdür yardımcısı olarak fiilen çalıştığına ilişkin kesin hüküm vardır. Davacının yine aynı gruba ait şirketlere ayrıca danışmanlık hizmeti de vererek çalışması için bir neden olmadığı gibi dosyada mevcut SSK kaydı, yazı ve delillerden de danışmanlık şeklinde ayrı bir çalışmasının olmadığı anlaşıldığından davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: