Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/15789 K.2012/36237

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı idareye bağlı hastanenin ayniyet bölümünde 3 sene memur hizmeti gördüğünü, daha sonra yataklı servislere yemek dağıtımı görevi yaptığını, hastane yemek deposunda saymanlık yaptığını ve son olarak da bulaşıkçılık dahil meydancılık işlerinde çalıştığını, diğer davalı şirket üzerinden bordrolu görünmesine rağmen her türlü emir ve talimatlarını hastane personeli olan sorumlu hemşire ve doktorlardan aldığını, davalı işyerinin hastane olduğu ve asıl işinin sağlık hizmetleri olduğunu, sağlık hizmetinin ise doktor, hemşire, hastabakıcı, ebe, laborant gibi sağlık çalışanları aracılığı ile verildiğini,

kendisinin yardımcı sağlık personeli olup teknolojik nedenlerle ayrım gerektirmeyeceğinin ortada olduğunu, dolayısıyla davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, sendika üyesi olduğunu, işyeri dışında sendikal faaliyetlerde bulunduğunu, bu faaliyetlerden taşeron şirketin haberdar olduğunu, sözlü olarak sendika işi ile uğraşmaması yönünde uyarıldığını, daha sonra yıllık izin talep ettiğini ancak asıl işverenin bu dilekçeye cevap vermediğini, daha sonra ihtarname yolu ile Karayolları ...'de başlanması istendiğini, bunun esaslı değişiklik olduğundan yazılı olarak itiraz ettiğini, 21 Ocak 2011 tarihine kadar işine devam ettiğini,

hakkında sendikalı olduğu için uydurma tutanaklar düzenlendiğini, 5 dakikalık bir gecikmeye daha tutanak düzenleyerek yıldırmaya çalışıldığını, 5 senedir aynı yerde çalıştığını ancak sendikaya üye olana kadar tek bir tutanak dahi düzenlenmemişken birden tutanakların arka arkaya düzenlenmeye başlandığını, iş sözleşmesinin 19. maddede belirtilen şekil şartlarına uyulmadan, savunması alınmadan ve yazılı fesih bildirimi yapılmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine, en az 12 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir

B)Davalı Cevabının Özeti

Davalı İdare vekili, davacının 21 Haziran 2010, 7 Eylül 2010, 17 Eylül 2010, 31 Aralık 2010 ve 2 Ocak 2011 tarihlerinde mesai saatlerine riayet etmediğinin tutanaklarla tespit edildiği ve savunmasının alınması için diğer davalı şirkete bildirildiğini, şirket ile yapılan sözleşme eki teknik şartnamenin 9. maddesi hükmü uyarınca işlem yapılmasının istendiğini, davalı şirketin de 4 Ocak 2011 tarihinde görev yeri değişikliği yoluna gittiğini, iş aktinin feshi ile ilgili olarak şirkete hastane tarafından yazı yazılmadığını, hastanenin açılan davada hiçbir sorumluluğu bulunmadığını, sorumluluğun diğer davalı şirkete ait olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Ltd Şti Vekili, süresinde cevap dilekçesi sunmamış olup davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak davalılar arasında muvazaa olduğu, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz

Kararı davalı vekilleri temyiz etmiştir.

E)Gerekçe

1- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.

24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda Sağlık Bakanlığı Samsun Gazi Devlet Hastanesi ile ...Yemek Unlu Mamüller Üretim Dağıtım Gıda Hayvancılık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Ladik Yemek Fabrikası Rüstem Topaloğlu ortak grişimi arasında hastanenin 1 yıllık yemek pişirme, dağıtım ve bulaşıkları yıkama hizmeti alımı yönünde sözleşme yapıldığı anlaşılmıştır. Davacının iş sözleşmesinin ise 17.01.2011 tarihinde feshedildiği görülmüştür.

Ayrıca davacının, ortak girişim yüklenici firma bünyesinde 09.04.2010 tarihinde işe girişinin yapıldığı SGK işe giriş bildirgesinden anlaşılmıştır. Dosyadaki deliller ve yukarıda yapılan açıklamalar da gözetilerek gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak davalı idare ile yüklenici firmalar arasında muvazaa olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

2- İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır.

Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.

İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut olayda, mahkemece iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği kabul edilerek sonuca gidilmiştir.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği yönündeki kabul eksik araştırmaya dayanmaktadır.

Mahkemece, yukarıda belirtildiği üzere gerekli araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

3- Kabule göre ise;

a- Davacının sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia ederek 12 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı talep etmiş iken hükümde 1 yıllık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilerek talebin aşılması,

b- Davalı idarenin harçtan muaf olduğu halde harçtan sorumlu tutulması,

c- Hizmet alım sözleşmesi, işe giriş bildirgesinden de anlaşılacağı üzere ihaleyi alan yüklenici firmanın ortak girişim olduğu ancak davanın sadece davalı ...Ltd Şti'ye yöneltildiği, diğer yükleniciye yöneltilmediği görülmekle mahkemece bu husus irdelenmeksizin karar verilmesi,

d- Davanın davalı idare ile davalı şirkete yöneltildiği ve mahkemece muvazaa olgusu kabul edilerek karar verildiği görülmüş ise de hüküm fıkrasında davacının hangi davalı işyerine iade edildiğinin belirtilmemesi infazda tereddüt oluşturacağının düşünülmemesi hatalıdır.

F)Sonuç