Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/192 K.2014/5072

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait otelde 16/02/2008-08/10/2010 tarihleri arasında bahçıvan olarak çalıştığını, çalıştığı süre boyunca hafta tatili izinlerini kullanmadığını ve fazla mesaiye kaldığını, iş akdinin davacı tarafından haklı nedenlerle 08/10/2010 tarihinde feshedildiğini, milli ve dini bayramlar ile genel tatillerde davalının isteği doğrultusunda çalışma yaptığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, genel tatillerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkiline ait iş yerinde çalışmakta iken izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, işe gelmemesi üzerine tutanak düzenlenerek işe gelmemesinin geçerli bir mazerete dayanması halinde bu durumu bildirerek iş başı yapması gerektiğini, aksi takdirde iş akdinin haklı nedenlerle feshedileceğinin ihtar edildiğini, davacının ise gerçeğe uygun olmayan iddialar ile iş akdini kendisinin fesih ettiğini bildirdiğini, fazla çalıştığına ilişkin iddialarının ise yersiz olduğunu, müvekkili iş yerinde üçlü vardiya sistemi uygulandığını, davacının haftanın 6 günü çalışıp 1 gün izin kullandığını, dini ve milli bayramlarda çalışmış ise karşılığının ücret olarak ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı, işveren tarafından haftalık izinlerinin kaldırıldığını ve bu koşullarda çalışmak istemiyorsa istifa etmesinin söylendiğini, bu nedenle iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürmüş davalı ise davacının haftalık izinlerinin iptal edilmesinin söz konusu olmadığını ve işçinin feshinin haksız olduğunu savunmuştur.

Mahkemece, davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak 3 gün devamsızlık yapması nedeni ile iş akdinin feshedildiği yönündeki davalı iddilarının davalı tanığı S.. G..'ün beyanları ile doğrulandığı, buna mukabil davacı tanıklarının davacının işten ayrılma veya çıkarılma sebepleri yönünde herhangi bir beyanda bulunamadıkları, bu durumda davalının ibraz etmiş olduğu yazılı belge karşısında davacının iddialarını ispatlayamadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiştir.

Öncelikle davalı, davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiği yönünde bir savunmada bulunmamıştır. Aksine davalı, davacının iş akdini kendisinin feshettiğini ancak feshin haklı nedene dayanmadığını savunmaktadır. Ayrıca, davacı 08.10.2010 tarihli ihtarında iş akdini haklı olarak feshettiğini iddia etmiş olup 08.10.2010 tarihinde ve daha sonrasında tutulan devamsızlık tutanaklarınında hukuki olarak bir değeri bulunmamaktadır.

Davalı tanığı S.. G..'ün beyanında, bahçe şefi olarak çalıştığını ve davacının kendisinin personeli olduğunu, davacıya işlerin yoğun olması ve fazla çalışma yapılması gerektiğini bu nedenle ilerleyen günlerde kaldırılan haftalık izinlerinin verileceğini söylemesine rağmen davacının bunu kabul etmeyerek işe gelmediğini bildirdiği görülmektedir. Davacı iddiaları ve davalı tanığının bu beyanları birlikte değerlendirildiğinde iş akdinin iş koşullarındaki esaslı değişiklik nedeni ile davacı tarafından haklı olarak feshedildiği anlaşılmış olup, haklı nedenle de olsa iş akdini fesheden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilerek kıdem tazminatının hüküm altına alınması ve ihbar tazminatı talebinin reddedilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacı işçi, haftada 1 gün konser nöbeti, 2 haftada 1 ise ilaçlama nedeni ile sabah 08.00 gece 01.00 saatleri arasında çalıştığını diğer günlerde ise mesaisinin 08.00-20.00 saatleri arasında olduğunu ileri sürerek fazla mesai alacağı talebinde bulunmuştur. Davalı taraf ise iş yerinde 3'lü vardiya ile çalışıldığını ve fazla mesai yapılmasının söz konusu olmadığını savunarak talebin reddini istemiştir.

Mahkemece; davacı tanıklarının davacının, bir takım özel gecelerde görev yaptığı ve saat 23.00'e kadar bahçe ilaçlaması için kaldığı yönündeki beyanlarının olayın mahiyeti ile bağdaşmadığı ve davalı tanıklarınca da doğrulanmadığı gerekçeleriyle alacak talebi reddedilmiştir.

Davacı tanıkları, davalıya ait otelde davacı gibi bahçıvan olarak çalışmış ve halen çalışan kimselerdir. Davacı tanıkları ortak beyanlarında otelde düzenlenen eğlence gecelerinde genel misafirleri masalarında ağırlamak üzere her departmandan çalışanların görevlendirildiğini bahçıvanlarında bu çalışanlara dahil olduğunu ve haftada en az bir kez bu şekilde bir takım özel organizasyonda (Gala, Türk Gecesi v.s) kendilerine başka bir iş yaptırılmaksızın saat 23.00'e kadar çalıştıklarını ayrıca gündüzleri misafirlerin bahçede olması nedeni ile ayda 3 defa da ilaçlama yapmak için saat 23.00'e kadar çalıştıklarını beyan etmişlerdir.

Davalı tanıklarından M.. K.. 04.04.2011 tarihli oturumda kendisinin davalı iş yerinde çalıştığını ve otelde kullanılmak üzere sebze ürettiğini, yapılan organizasyonlarda bahçıvanların fazladan kalıp kalmadığını bilmediğini ancak kendisine bu tarz eğlencelerde beklemesi söylendiğinde gidip beklediğini bildirmiştir. Davalıya ait otelde bahçe şefi olarak çalıştığını ve davacının kendisinin personeli olduğunu ifade eden davalı tanığı S..

G.. ise 02.06.2011 tarihli oturumdaki beyanında davacının mesaisinin 08.00-17.00 saatleri arasında olduğunu çok acil bir organizasyon olmadığı sürece davacının haftalık izinlerini kullandığını ve davacının yaptığı fazla mesailerin karşılığında kendisine izin verdiğini bildirmiş olup hem davacı hemde davalı tanıklarının beyanlarından davacının bahçıvan olarak davalı iş yerinde çalışmasına karşın bir takım eğlence organisazyonlarında görev yaptığı anlaşılmaktadır.

İşin görüldüğü yerin otel olması ve gündüzleri müşterilerin bahçede bulunması nedeni ile gece vakti ilaçlama yapılması hayatın olağan akışına uygun olup davacının bu iddiası davacı tanıklarının beyanı ile de doğrulanmıştır.

Davalı tarafın 3'lü vardiya halinde çalışıldığını savunmasına karşın davalı tanıklarının vardiyalı çalışma yapıldığı yönünde beyanları bulunmamaktadır. Davacının amiri pozisyonunda olan davalı tanığı S.. G.. beyanında davacının fazla mesai yaptığını ancak karşılığında izin verildiğini bildirmiş olup dosya kapsamında davacının fazla mesai karşılığında izin kullandığına veya fazla mesai ücretlerinin ödendiğine ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır.

Yukarıdaki ilkeler doğrultusunda fazla mesai yaptığını iddia eden davacının bu iddiasını ispat etmesine karşın fazla mesai ücretlerinin ödendiğini veya fazla çalışmanın karşılığında serbest zaman kullandırıldığını ispat yükü kendisine düşen işveren usulüne uygun olarak yazılı belge ile ispatlayamamıştır.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle fazla mesai alacağının reddedilmesi hatalıdır.

3- Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Somut olayda; davacı dini ve milli bayramlarda çalıştığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur. Davalı ise davacının, milli ve dini bayramlarda çalışması karşılığında diğer otel çalışanları gibi ücretinin ödendiğini veya izin kullandırıldığını savunmuştur.

Mahkemece, dinlenen davacı ve davalı tanıklarının müşterek beyanlarında genel tatillerde çalışma yaptıkları, ancak bu çalışmaların karşılığının ödendiğini veya izin olarak verildiği ifade edildiğinden alacak talebinin yerinde olmadığı gerekçesi ile genel tatil ücreti istemi reddedilmiştir.

Genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi yukarıdaki ilkeler doğrultusunda bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. Yerel mahkemece, kararın gerekçesinde belirtildiği üzere davacı işçinin genel tatillerde çalıştığı davacı ve davalı tanık beyanları ile ispatlanmıştır. 4857 sayılı kanunun 41. maddesinde fazla çalışma yapan işçiye bu çalışmaları karşılığında serbest zaman kullandırılabileceği belirtilmiştir.

Ancak genel tatillerde çalışma yapılması halinde karşılığında izin kullandırılabileceğine ilişkin benzer bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki dosya içerisinde davacı işçiye genel tatillerdeki çalışması karşılığında izin kullandırıldığına dair herhangi bir belge de yer almamaktadır.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, davacının genel tatil günlerinde çalıştığı ve karşılığının ödenmediği anlaşıldığından bu talebin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle bu talebin reddi hatalıdır.