Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/26002 K.2012/41811

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür.

Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işveren ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir.

4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, iş gücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda; davacı işçi hastane olan iş yerinde yemek ihalesini alan alt işveren işçisi olarak 01.01.-07.12.2010 tarihleri arasında çalıştığını ve iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini iddia ederek ihbar tazminatı isteğinde bulunmuştur.

SGK kayıtlarından ve davacı tanık anlatımlarından davacının önceki tarihlerde de aynı iş yerinde başka bir alt işveren işçisi olarak çalıştığı gibi sonrasında da yine aynı şekilde çalışmasını sürdürdüğü anlaşılmaktadır. Hatta bu gün seri halde incelemesi yapılan dosyaların bir kısım davacılarının asıl işverenle birlikte önceki alt işverene kıdem, ihbar tazminatı istemi açılmış ve kabulle sonuçlanmış davalarının dahi bulunduğu, hatta bir kısmının aynı mahkemece sonuçlandırıldığı görülmüştür.

Öncelikle davacının hangi tarihten bu yana davalı iş yerinde çalıştığı, kaç dava açtığı ve kaç kez ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verildiğinin belirlenmesi gerekir.

Diğer taraftan ihbar tazminatı feshe bağlı bir alacak niteliğinde olduğundan davacının belirtilen tarihte iş sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği ve aynı iş yerinde başka bir alt işveren nezdinde çalışmaya devam edip etmediği belirlenmeden ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır..

3- Davacının iki davacı tanığı ifadesi ile haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Aynı iş yerinde bir kısım davacıların açtığı yukarıda sözü edilen dosyalarda ise bu kez haftada 9 saat fazla çalışma yapıldığının kabul edildiği görülmüştür.

Böyle olunca anılan bu dosyalar getirtilerek bu davada bulunan alt işveren döneminde çalışma saatlerinin hangi nedenle fazlalaştığı gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek açıklığa kavuşturulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

4-Taraflar arasında servis ücreti ödemesi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde hiç bir açıklamada bulunmadan servis ücreti isteğinde bulunmuştur.

Davalı asıl işveren ..., alt işveren olan diğer davalı işverene ihale bedeli içinde ulaşım giderini de ödediğini savunmuştur.

Diğer davalı şirket servis ücretiyle ilgili bir savunma yapmamıştır.

Mahkemece yasal dayanağı gösterilmeden davacıya servis imkanı sağlanmadığı gerekçesiyle tüm süreye ait servis ücretinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacının hizmet aktinde servis hizmeti yani ulaşımın işverence sağlanacağına ilişkin hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Davacı tüm çalışma süresinde malzemeli yemek işini alan aynı alt işveren nezdinde, aynı hastanede ve ulaşımını kendi sağlayarak çalışmıştır.

Böyle olunca işyerinde aynı şekilde ihale ile hizmet veren başka alt işverenler bulunup, bulunmadığı ve o alt işverenin işçilerine servis sağlanıp sağlanmadığı tesbit edilmeden ve ancak diğer alt işveren var ve onun işçilerine servis sağlanması halinde servisin iş yeri uygulaması haline gelmesi durumunda, davacının servis parasından yararalanabileceği, aksi taktirde bu talebin reddi gerektiği düşünülmeden ve belirtilen bu hususlar hastaneye ve tanıklara sorularak tesbit edilmeden eksik inceleme ile anılan alacağın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan hizmet akitlerinde davacının asgari ücretle çalıştığı yazılı olduğuna göre davacıya asgari ücret dışında fazla bir ödeme yapılıp yapılmadığı ve bu miktarın da yol yardımı olup olmadığının da ayrıca araştırılması gerekir.

İşyerinde başka işçiler için (memurlar için değil) servis uygulaması varsa ve davacıya yol yardımı adı altında ayrıca bir para ödenmiyorsa ancak servis yardımı adı altında bu alacağın kabulüne karar vermek mümkündür. Bu durumda da davalı Bakanlık ihale miktarı içinde bu parayı ödediğini savunduğundan bu durumda araştırılmalı ve mükerrer ödemeye neden olmamak için anılan alacağın sadece davalı alt işveren şirketten tahsiline karar verilmelidir.

5- Davalı Bakanlık harçtan muaf olduğundan hükmolunan karar ve ilam harcının sadece diğer davalı şirketten alınmasına karar verilmesi gerekirken, hangi davalıdan alınacağı açıkça yazılmadan sadece ”davalıdan tahsiline ” ifadesi ile yetinilmesi isabetsizdir.