Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/26896 K.2013/7131

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili 5.3.2010 havale tarihli dava dilekçesiyle: Müvekkilinin 2000 den itibaren ...Yalısı ve ...

Sarayına bağlı Silahhane ve Büyük Mabeyn bölümünde tarihi eserlerin sıva ve boya ustası olarak en son 1800TL net maaşla çalıştığını,davalıların müvekkiline hiç hak ve tazminatını ödemeyerek 13.2.2008 tarihinde işten çıkardığını,ilk senelerde ... nın yanında sigortalı gösterildiğini,son senelerde ise onun sahibi olduğu aile şirketi olan davalı şirkette sigortalı olarak gösterildiğini ancak işyeri aynı olduğu gibi işverenlerde aynı kişiler olduğunu,her gün 08-19 arasında çalıştığını,işlerin ihale şartnamesi nedeniyle yetişmesi ve bir an önce bitmesi için Pazar günleri de çalıştığını,

ayda ancak 1 Pazar dinlendiğini,ayrıca dini-milli bayramlarda çalıştığını,yıllık iznini kullanmadığını,işveren senelik 2 maaş ikramiye (prim) vereceğini taahhüt etmesine rağmen 2 maaş primi de ödemediğini bildirerek,

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının, müvekkil ... nezdinde sadece 18.4.2003-1.7.2003 tarihleri arasında 2.5 ay çalıştığını, bunun haricinde işçi olarak herhangi bir çalışması olmadığını, diğer davalı şirkette ise hiçbir zaman çalışmadığını, kaldı ki Bağkur'a bağlı olarak serbest faaliyet gösterdiğini, profesyonel olarak boya işi ile uğraşmayan bu işleri elinden geldiğince yapmaya çalışan tarihi eserle bir ilgisi olmayan usta niteliğine haiz olmayan bir vasıfta olduğunu, tanık olarak dinlendiği dosyalarda yeminli ifadesinde serbest meslek sahibi olduğunu, davalıları kendisine iş vermesi sebebiyle bildiğini, alınan ihalelerde özel işler verildiğini,

ayrıca özel olarak ...'nın ev ve yazlığını boyadığını beyan ettiğini, davacının sadece 2.5 ay çalıştığını ve kendi isteğiyle ayrıldığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, yine yıllık izne de hak kazanmadığını, müvekkillerinin hiçbir zaman davacıya prim taahhüdünde bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Olağan dışı fazla çalışma iddiasını işçi ispat etmekle yükümlü olup iddiaları destekleyen tanıkların aynı işveren aleyhine ve aynı çalışma sürelerine dayalı alacak talebi ile dava açtıkları görülmekte olup, tanıklıklarının kendi lehlerine sonuç doğurması kaçınılmazdır. Dairemiz birbirlerine tanıklık yapan kişilerin çıkarlarının bulunduğunun belirlenmesi halinde bu beyanlara itibar edilmeyeceğini ve iddialarının başka delillerle kanıtlanması gerektiğini kabul etmekte olup, dosyadaki sair delillerin bu iddiaları hesaplanabilir verilerle ortaya koyduğu kabul edilemez.Mahkemece bu husus göz ardı edilerek kanıtlanamayan fazla çalışma ücret alacaklarının kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Aynı şekilde olağan dışı hafta ve genel tatil günleri çalışma iddialarının da aynı yöntemle kanıtlanması gerektiği kuşkusuz olup, incelemesi aynı gün yapılan 2010/42423 esas sayılı dava dosyasında davacıların çalışmalarına yönelik fotoğrafların ibraz edildiği, bu durumda bugünler için davacının olağan dışı çalışma iddiasının kanıtlandığı, diğer hafta tatili ve genel tatillerde çalışma iddiasının ise aynı konuda davası bulunan tanıkların beyanına göre varlığının kabul edilemeyeceği düşünülmeden sonuca gidilmesi de hatalı olup, mahkemece bu resimler ayrıca incelenip, değerlendirilerek bu tarihlerde yapıldığı anlaşılan günler için hesaplanacak ücretin hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: