Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/30758 K.2014/7091

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı işverenlikte araç transfer bölümünde şoför olarak çalışmakta olan davacının iş aktinin davalı tarafından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti kısmen ödenerek feshedildiğini ileri sürerek bakiye kıdem tazminatı, bakiye ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş aktinin ekonomik zorunluluk nedeni ile ihbarlı şekilde feshedildiğini, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı dahil davacının alacaklarının eksiksiz ödendiğini, davalı işverenlikte fazla mesai yapılmadığını, tüm sair taleplerin de yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının iş aktinin davalı işveren tarafından kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiği, taleplerinin sübut bulduğu gerekçesi ile karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda, taraflar arasındaki iş aktine ve işyeri yönetmeliğine göre yıllık 275 saate kadar olan fazla mesai ücretinin maktu ücrete dahil olduğu kabul edilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesi hükmü uyarınca fazla mesai süresi yıllık 270 saati aşamayacağından, maktu ücretin içinde kabul edilecek fazla mesai süresinin en fazla 270 saat olabileceği kabul edilmelidir. Bu durumda, davacının yıllık 270 saate kadar olan fazla mesai ücretinin maktu ücretine dahil kabul edilmesi, yıllık 270 saati aşan fazla mesainin sübutu halinde ise bu yıllık 270 saati aşan fazla mesai için % 50 zamlı fazla mesai ücreti ödenmesi gerektiğininn gözetilmemesi hatalıdır.

3- Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacının 6 haftada bir kere kaldığı şahitlerce belirtilen pazar günü nöbetlerde günlük 7,5 saati aşan çalışmanın fazla mesai ücreti alacağı hesaplamasında nasıl ele alınacağının irdelenmemesi hatalıdır.

4- Davacının 6 haftada bir kere pazar gününde nöbet tutarak yaptığı hafta tatili çalışması nedeni ile davacıya ertesi gün verilen iznin “1 gün izin” sayılması gerekirken, sanki davacıya 1,5 gün izin verilmişçesine bu izin günlerinin 1,5 sayısı ile çarpılması, davacının hakedişinin mesnedsizce % 50 daha az hesaplanması hatalıdır.

5- Davacının yıllık izin kullanımına ilişkin dosyada mevcut kayıtların davacı taraftan sorularak fazla mesai hesabına esas süreden bu izinli göründüğü günlerin indirilip indirilmeyeceğinin irdelenmemesi hatalıdır.