Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/31010 K.2013/9824

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan ... Belediye Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan, işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili; davacının Belediye Başkanlığı ile arasında sözleşme bulunmadığını, belediye ile ... Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn.San.Tic. Ltd. Şti. arasında kamu ihale yasası hükümlerine göre hizmet alım sözleşmesi yapıldığını davacının ... Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn.San.Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak fen işlerinde çalıştığını, husumet nedeni ile davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı ... Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn. San.Tic. Ltd. Şti. cevap dilekçesi vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddedeki koşullara aykırı olarak feshedildiği, feshin geçersiz olduğu, iş konusunda her türlü talimatın belediye yetkilileri tarafından verildiği, puantaj kayıtlarının davalı Belediye Başkanlığı tarafından tutulduğu, işçilerin takibinin belediyeye bırakıldığı davacının gerçekte belediye işçisi olarak çalıştırıldığı gerekçesi ile davalı şirket yönünden husumet nedeni ile davanın reddine, davacının Karşıyaka Belediye işyerinde işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu iş yerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. Fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda; davacı 27.06.2007- 13.10.2010 tarihleri arasında davalı şirkette operatör olarak çalışmıştır. Davalı ... Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn.San.Tic. Ltd. Şti. ile ... Belediye Başkanlığı arasında imzalanmış hizmet alım sözleşmeleri mevcuttur. Söz konusu ihale edilen yol bakım ve onarım işi 5393 Sayılı Belediye Kanunu m.67 uyarınca geçerlidir.

Asıl işveren olan davalı Belediye’nin işin yürütümü sırasında gözetim yetkisi dahilinde talimat verebilmesi olağan karşılanmalıdır. Buna göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabittir.

Bu nedenle davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. F) Sonuç: