Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/38575 K.2013/1942

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde davacının davalılardan ...'ın alt işvereni olan diğer davalı ... Ltd.Şti'ne bağlı olarak 2004 yılı içerisinde çalışmaya başladığını, bu çalışmasının fesih tarihi olan 01.05.2008 tarihine kadar sürdüğünü iş sözleşmesinin feshine rağmen kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, davacının ayrıca fazla mesai yapıp hafta tatillleri ile bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını anca ücretinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunmadığını, müvekkili şirketin ... Büyük Şehir Belediyesine bağlı olarak faaliyet gösteren ve %99 Belediyenin iştiraki olan bir şirket olduğunu, bundan dolayı Kamu İhale Kanunu'na tabi olduğunu, ihaleyi kazanan şirkete iş verildiğini, müvekkilinin üst işveren konumunda olmadığını, işin anahtar teslimi ile diğer şirkete verildiğini, dolayısıyla müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Ltd.Şti vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacının iş sözleşmesinin müvekkili şirket tarafından fesih edilmediğini, davacının 17.04.2008 tarihinden itibaren hiçbir bildirimde bulunmaksızın işe devam etmediğini, iş sözleşmesinin işe devamsızlık nedeniyle fesih edilmek durumunda kalındığını, davacının ... ve ...'a ait işyerlerinde saat 08.00-17.00 saatleri arasında çalışıldığını, fazla mesaide bulunulmadığını, hafta tatili ve genel tatillerde çalışılmadığını, bu nedenle haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan ... temyiz etmiştir

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ...'ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacının davalı ... işinde münhasıran çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Mahkemece bilirkişi raporu benimsenerek davacının davalı ...'ın işinde çalıştığı benimsenerek davalının müteselsilen sorumluluğu cihetine gidilmiş ise de, karar eksik incelemeye dayanmaktadır.

Dosya içinde davacının davalı ...'ın işinde çalıştığını iddia ettiği dönemin tümünü kapsayan davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri ayrıca davalı ... ile dava dışı ... arasındaki hizmet alım sözleşmesi bulunmamaktadır.

Öte yandan dinlenen davacı tanıkları kendisinin ve davacının davalı şirketin ihale ile aldığı işlere ait çeşitli şantiyelerde çalıştıklarını, nereye gönderirlerse orada çalıştıklarını beyan ederek davacı ile davalı ...'ın işinde bir süre çalıştıklarını bildirmişlerdir. Bu beyanlardan davacının davalı ...'İN işinde kabul edilen hizmet süresinin tümünde münhasıran çalıştığı konusunda tereddütler oluşmuştur.

Bu nedenle mahkemece yukarıda belirtilen hizmet alım sözleşmelerinin tamamının celbi ile davacı tanıklarının gerekirse yeniden ayrıntılı beyanları tespit edilmeli, ayrıca davacının ... 'dan gönderilen hizmet döküm cetvelinde belirli çalıştığı işyeri sicil numaralarının kime ait olduğu ve davalı ... ile bağlantısı saptanarak davacının davalı ...'İN işinde münhasıran çalıştığı dönem belirlenerek bu davalının sorumluluğu buna göre belirlenmelidir. Bu yön üzerinde durulmadan eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalıdır.

3-Davacının fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti taraflar arasında ihtilaflıdır.

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda tanık beyanları yanında ...'dan gönderilen kayıtlar dikkate alınarak davacının fazla mesai süresi ve ücreti hesap edilmiştir.

Davacı fazla mesai süresinin ispatında yazılı delill yanında tanık beyanlarına dayanmıştır.

Çalışma saatlerini ve günlerini belirleme işverenin yönetim yetkisi kapsamında olup bu bağlamda işyerinde Fazla çalışma yapılıp yapılmayacağı, şayet yapılacaksa hangi günlerde ve hangi saatler arasında yapılacağı işveren tarafından belirlenecektir. Bu belirlemenin de işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu, işyeri politikası v.b gibi sebeplerden dolayı zaman içerisinde değişkenlik gösterebileceği kuşkusuzdur.

Dolayısıyla fazla çalışmaya ilişkin ispat külfeti altında olan davacının talep ettiği döneme ilişkin fazla çalışma ücretini, tanık deliline dayanarak ispat etmek istemesi halinde ancak bu dönemde aynı işyerinde çalışan tanık anlatımları ile ispat külfetini gerçekleştirebilceğinin kabulü gerekir.

Bu nedenle ... kayıtlarının kapsadığı dönem dışındaki dönem için davacının fazla mesai süresinin tespitinde, beyanı hesaplamaya esas alınan tanığın o dönemde davacı ile davalı işyerinde birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenmeli, yine hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ayrı yöntemle tespit edilmeli, her hangi bir çalışmasının varlığı halinde çalıştığı dönemle sınırlı olmak üzere hazırlanacak rapora istinaden istenilen alacaklar hüküm altına alınmalıdır.

F) Sonuç: