Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/6074 K.2012/40211

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ...'nın üst işverenliğinde davalı ... Isı İnşaat Teknoloji Limited Şirketinin işçisi olarak İzmit Saraybahçe bölgesinde parke taşı döşeme ve bordür dizimi işinde 2007 yılı Ağustos ayında 31 gün, Eylül ayında 28 gün, Ekim ayında 3 gün çalıştığını, ücretinin ödenmemesi nedeniyle işten ayrıldığını, Cumartesi ve Pazar günleri de dahil olmak üzere günde 12 saat çalışan davacıya alacaklarının ödenmediğini, çalışma sürelerinin ... isimli kalfa tarafından düzenlenen puantaj kayıtları ile sabit olduğunu belirterek, ücret, fazla mesai ve hafta tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı B. Şehir Belediye Başkanlığı vekili husumet itirazı ile ihale makamı olduklarını, davacının kendi işçileri olmadığını savunurken, diğer davalı şirket vekili ise Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın, cadde ve sokaklarının yol üst yapı düzenlemesi 3. etap işini ... İnşaat ...Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ne verdiğini, ... Teknoloji Bilişim İnşaat ...Sosyal Hizmetler Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nin ise ...

İnşaat ...Sanayi Şirketi'nin taşeronu olarak bu işin yapımını üstlendiğini, davalı şirket tarafından ise metre bazında anlaşma yapılarak işin yapımının istisna sözleşmesi ile ...'e verildiğini, iş bitim tarihi olan 03.10.2007 tarihinde ... isimli kişiye ödemelerin yapıldığını, davalı şirketi ile davacı arasında herhangi bir iş sözleşmesi bulunmadığını, adı geçen şirketin ... ile yaptığı sözleşmenin istisna sözleşmesi olduğunu, alt işveren üst işveren ilişkisinden de söz edilemeyeceğini, adı geçen şirketin bir bakıma ihale makamı olduğunu, bu nedenle husumet yöneltilemeyeceğini, puantaj kayıtlarının iddiayı ispatlamak için yeterli olmadığını,

davacının çalıştığını iddia ettiği işin günde ... iki saat çalışılarak yapılmasının yaşamın olağan akışına aykırı olduğunu, yevmiyeli

çalışan işçinin hafta tatili iddiasının dayanaksız olduğunu, ...'in işe aldığı işçilerin isimlerini ... Teknoloji Bilişim İnşaat ...Şirketi'ne bildirdiğini, şirketin de kendisine bildirilen tüm işçilerin çalışmalarını Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirdiğini, davacının çalışmalarının Kurum'a bildirilmemiş olmasının sorumlusunun ... olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalı ... Belediyesi'nin üst işverenliğinde, yüklenici ...

Teknoloji Bilişim Şirketi ve alt yüklenici ...'in işçisi olarak çalıştığı, 2007 yılı Ağustos, Eylül ve Ekim aylarına ilişkin ücret alacakları ile fazla çalışma ve hafta tatili çalışması alacaklarının ödenmediği, bu nedenle ve İş Yasası'nın 2. maddesindeki düzenleme gereğince davalıların davacının alacaklarından sorumlu oldukları, sunulan para makbuzundan ... isimli kişiye işçi ücretlerine karşılık olarak bir miktar ödeme yapıldığı anlaşılmakta ise de, adı geçen kişinin bu paraları işçilere ödediğine ilişkin şüpheden uzak herhangi bir kanıt bulunmadığından ...

Teknoloji Bilişim şirketi tarafından yapılan ödemenin bu şirket ile ... arasındaki ilişkiyle sınırlı olduğu, adı geçen kişiden tahsilinin davacı işçiyi ilgilendirmediği, işçinin ücretinin ödendiğini ispatlayamayan üst işveren konumundaki davalıların davacının ücret alacağından sorumlu oldukları gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesinde yapılan tanıma göre, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işverene alt işveren denilir”.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz. Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununun 36 ncı maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine,

ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur.

İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.

İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır.

Keza belirtmek gerekir ki, bir kişinin işveren olması için hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip olması yanında, işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olması gerekir. İşveren konumunda olan bir işverene, kendi hizmeti yanında getirdiği işçilerle birlikte çalışması, onlar adına hareket etmesi, ücretlerini alıp dağıtması, işveren sıfatı kazandırmaz.

Bu tipik örneğini 4857 sayılı İş Kanunu’nun takım sözleşmesi ile oluşturulan iş sözleşmeleridir. Bu tür sözleşmede “İşçilerden biri, birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle sözleşme yapmaktadır” ve 1işe başlamasıyla iş sözleşmesi kurulan işçilere ücretlerini işveren veya işveren vekili her birine ayrı ayrı ödemek zorundadır”. Takım kılavuzu ile sözleşme yapan kişinin işverenle aradaki ilişkisi iş ilişkisidir.

Takım kılavuzu gibi hareket ederek işi üstlenen şirkete işçi temin etmesi, işçiler adına hareket etmesi alt işverenlik sıfatı vermez.

Dosya içeriğine göre davalılardan ..., ihale yolu ile dava dışı ... İnşaat ...Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ne cadde ve sokaklara bordür ve parke döşeme yapım işini verdiği, bu şirketin üstlendiği bu işi davalı şirkete devrettiği, davalı şirketin ise davacı ve diğer işçilerle işin yapılması için işveren sıfatı olmayan ve bir anlamda takım lideri olan ... ile anlaştığı, davacının bu şekilde bu yapım işinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Davalı ... tarafından verilen ve davalı tarafından üstlenilen bordür ve parke döşeme yapım işi, mal ve hizmet üretimine ilişkin olmadığından, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Mahkemece bu yönde yapılan değerlendirme hatalı olduğu gibi, davalı şirket ile işçileri davalı şirket adına temin eden ... arasında ise asıl-alt işveren ilişkisinin olduğu yönünde ki gerekçede dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Davalı şirketin, davacının işvereni olup, davacı ile davalı şirket arasında iş ilişkisi bulunduğundan, şirketin ücret, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağından,

Davalı ...’nın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36. Maddesi gereğince saptanan son üç aylık ücret alacağından sorumlu olacağından diğer davalı ile birlikte sorumluluğuna karar verilmesi sonuç itibari ile isabetlidir.

2. Ancak açıklandığı gibi asıl işverenlik sıfatı bulunmayan davalı ... Başkanlığının yapım işinden dolayı sadece hak ediş dönemi için son aylık ücret alacağından sorumluluğu bulunduğundan, temel ücret dışında fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağından sorumlu tutulması hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç: