Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/7262 K.2014/12285

Mahkemece, davalı K.. şirketi yönünden davanınn geri alınması nedeni ile HMK.'un 123. Maddesi uyarınca karar verilmesine yer olmadığına, davalı asıl işveren bakanlık yönünden ise kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. M.. B.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan T.C. M.. B..nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Diğer taraftan 6100 Sayılı HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde ise “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” kurallarına yer verilmiştir.

Dosya içeriğine göre hükme esas bilirkişi raporunda davacı tarafın tek ve işveren aleyhine dava açan tanığın beyanına göre belirlenen ücret esas alınarak tazminat ve işçilik alacakları tespit edilmiştir. Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin tüm işçilerin mesleklerini dikkate almadan bordroda asgari ücret üzerinde gösterdiği sabittir. İşçilerin mesleklerinin farklı olması, kıdemleri dikkate alındığında tüm işçilerin asgari ücret üzerinde gösterilmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği açıktır. Ücret ihtilaflıdır. Ancak tazminat ve alacaklara esas ücret davalı aleyhine dava açan davacı tanık anlatımı ile belirlenmesi usule aykırıdır.

Yapılması gereken davacının kıdemi, mesleği, fiilen yaptığı iş belirtilerek, iş kolu ile ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından veya iş kolunda emsal ücret araştırılması ve bu emsal ücret esas alınarak davacının tazminat ve alacaklarının belirlenerek hüküm altına alınmasıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.