Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/7610 K.2014/12692

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile yol ve yemek sosyal yardımı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalının ihale ile belediyeden kent temizliği işini aldığını, katı atık toplama ve ambalaj atıklarını ayrıştırma işi ile de uğraştığını, davacının görevini yerine getirdiği esnada bölgedeki diğer çalışanlara ağza alınmayacak sözler sarfettiğini, kendisini uyaran diğer bir personelin müdürüne de aynı şeyi yaptığını, bu nedenle iş aktinin haklı feshedildiğini, tüm taleplerinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalının savunduğu nedenlerin nedenlerin iş sözleşmesini bildirimsiz ve tazminatsız fesih hakkı tanımadığı, fesih nedeni olarak gösterilen davranışların haklı feshe sebebiyet verecek ağırlıkta olmadığı, söz konusu davranışların ancak geçerli fesih nedenini oluşturabileceği ve bildirimli fesih yapılabileceği gerekçesi ile ücret, yol ve yemek sosyal yardımları dışındaki taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, davalı vekili imza föylerinin mahallinde bilirkişi tarafından incelenmesini talep etmiş, Mahkemece gerekli görülmesi halinde mahallinde inceleme yapılabileceği yönünde karar verilmesine rağmen, mahallinde bilirkişi incelemesi yapılmamıştır.

Dosyaya sadece bir kısmının sunulduğu davalı vekilinin beyanlarından anlaşılan imza föylerinde, davacının haftada 6 gün ard arda günlük 9 saat çalışması görünen dönemler olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, mahallinde imza föylerinin incelemesi yapılarak, gerek dosyadaki gerek mahallinde incelenecek imza föylerindeki imzaların aidiyeti davacı taraftan sorulmak suretiyle tarih, saat ve davacıya imza taşıyan imza föyleri tespit edilerek, haftada 6 gün ard arda çalışma görünen dönemler için, vardiya sonrası fazla mesai çalışması hesaplanmaması, bu dönemler için fazla çalışma ücretinin imza föylerine göre hesaplanması gerekmektedir.

Gerek tarih veya saat, gerekse davacının imzasını taşımaması nedeni ile imza föyleri esas alınamayacak dönemler ile varsa imza föyü hiç olmayan dönemler açısından ise, dosyadaki şahit beyanlarından hareketle sonuca ulaşmak gerekmektedir.

Davalı şahitlerinin dosyada mevcut imza föyleri ile desteklenen beyanlarına göre, davacının günlük 9 saat süren vardiyasından 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günde 8 saat, haftada 6 gün çalıştığı, buna göre haftalık fiili çalışma süresinin 48 saat olduğu, haftalık fazla mesaisinin vardiya saatleri dahilinde 3 saatten ibaret bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacı şahitlerinin beyanlarının ortak değerlendirilmesinden ise, vardiya saatleri içinde ve vardiya saatlerinden sonra yapılan fazla mesai toplamı olarak Mahkemece davacının haftada toplam 5,5 saat fazla mesai yaptığının kabulü dosya kapsamına uygun bulunmuştur.

Bu nedenle, gerek tarih veya saat, gerekse davacının imzasını taşımaması nedeni ile imza föylerine dayanılamayacak dönemler ile imza föyü hiç olmayan dönemler açısından, dosyadaki şahit beyanlarına göre davacının haftada 5,5 saat fazla mesai yaptığının kabulü gerekir.

Mahkemece yapılacak iş, yukardaki açıklamalar doğrultusunda yeniden bilirkişi raporu alarak sonuca gitmektir.

3-Davalı vekili, bordrolarda "TATİL MESAİSİ" başlığının hafta tatili mesaisini, "FAZLA MESAİ 2" başlığının ise genel tatil tahakkukunu gösterdiğini beyan etmiştir.

Dosyada mevcut bordrolarda/hesap pusulalarında "TATİL MESAİ" , "FAZLA MESAİ 1", "FAZLA MESAİ 2", "FAZLA MESAİ 3", "FAZLA MESAİ 4" gibi bölümler olduğundan, bu bordrolar /hesap pusulaları taraflardan sorularak ve bu bölümlerdeki bazı dönemlerde mevcut tahakkukların hangi çalışma için (fazla mesai, hafta tatili çalışması, genel tatil çalışması) olduğu tespit edilerek, belirtilen başlıklar altında normal ücret haricinde tahakkuk olan imzalı veya imzasız olsa dahi bankaya bordro/hesap pusulası miktarı aynı şekilde yatırılarak davacı tarafından ihtirazi kayıtsız kabul edilen ödemeler dikkate alınmalıdır.

Yukarda açıklandığı şekilde bordroların ve hesap pusulalarının değerlendirmesi yapılırken, tahakkukların sembolik olup olmadığı da kontrol edilmelidir.

Fazla mesai sürelerinin genellikle aynı olması veya fazla mesai ve genel tatil çalışması sürelerinin bordrolarda/hesap pusulalarında farklı gösterilmekle beraber çalışma karşılığı ücretlerin tümünün toplamın hep aynı miktarda çıkması yahut çeşitli alacak/kesinti kalemlerinde farklılık yaratılarak neticede hep aynı net ücretin ödenmesi durumunda, bordrolardaki tahakkukların sembolik olduğunun kabulü gerekir.

Böyle bir durumda, Mahkemece tespit edilecek fazla mesai ve genel tatil çalışması süreleri ile Mahkemece tespit edilen ücret üzerinden, tahakkuk içeren bordrosu/hesap pusulası olan dönemler dışlanmaksızın alacak miktarları hesaplanmalı, bordrolardaki/hesap pusulalarındaki para cinsinden tahakkuklar hesaplanan alacaktan mahsup edilmelidir.

Mahkemece yapılacak iş, yukardaki açıklamalar dikkate alınarak, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacakları hakkında yeniden ehil bir bilirkişiden rapor almaktır.

4- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kabul edilen giydirilmiş brüt ücret içinde, esas alınan bordro incelendiğinde “fazla mesai 2” şeklinde tahakkuk ettirilen miktarın, aynı zamanda yemek, yol sosyal yardımlarının da olduğu, kabul edilen alacak kalemlerinin tümünün bu giydirilmiş brüt ücrete göre hesaplandığı anlaşılmıştır.

Kıdem ve ihbar tazminatının hesabına esas giydirilmiş brüt ücrete yemek ve yol sosyal yardımlarının eklenmesi doğru ise de “fazla mesai 2” şeklinde ifade edilebilecek genel tatil çalışması, hafta tatili çalışması veya fazla mesai ücreti olabilecek bir işçilik alacağı türünün dahil edilemeyeceğinin gözetilmemesi yerinde değildir.

Fazla mesai ve genel tatil alacaklarına hesabına esas ücrete ise, “fazla mesai 2” şeklinde ifade edilebilecek genel tatil çalışması, hafta tatili çalışması veya fazla mesai ücreti hesabında, yol ve yemek gibi sosyal yardımların dahil edilemeyeceğinin gözetilmemesi isabetsizdir.