Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/7635 K.2014/13947

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin ekonomik nedenler ile işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile yol ve yemek sosyal yardımı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalının ihale ile belediyeden kent temizliği işini aldığını, katı atık toplama ve ambalaj atıklarını ayrıştırma işi ile de uğraştığını, davacının yapmakla görevli olduğu işleri hatırlatıldığı halde yapmaması nedeni ile davacının iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, tüm taleplerinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, fesih bildiriminde görevi gereği gibi yapmama, işle ilgili emir ve talimatlara uymama şeklindeki nedenlerin iş sözleşmesini bildirimsiz ve tazminatsız fesih hakkı tanımadığı, fesih nedeni olarak gösterilen davranışların haklı feshe sebebiyet verecek ağırlıkta olmadığı, söz konusu davranışların ancak geçerli fesih nedenini oluşturabileceği ve bildirimli fesih yapılabileceği gerekçesi ile ücret, yol ve yemek sosyal yardımları dışındaki taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, davalı vekili imza föylerinin mahallinde bilirkişi tarafından incelenmesini talep etmiş, Mahkemenin de gerekli görülmesi halinde mahallinde inceleme yapılabileceği yönünde karar vermesine rağmen, mahallinde bilirkişi incelemesi yapılmamıştır.

Dosyaya sadece bir kısmının sunulduğu davalı vekilinin beyanlarından anlaşılan imza föylerinde, davacının haftada 6 gün ard arda günlük 9 saat çalışması görünen dönemler olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, mahallinde imza föylerinin incelemesi yapılarak, gerek dosyadaki gerek mahallinde incelenecek imza föylerindeki imzaların aidiyeti davacı taraftan sorulmak sureti ile, tarih, saat ve davacıya ait olduğu anlaşılan imza taşıyan imza föyleri tespit edilerek, tespit edilecek bu föylerde haftada 6 gün ard arda çalışma görünen dönemler için, vardiya sonrası fazla mesai çalışması hesaplanmaması, bu dönemler için fazla çalışma ücretinin imza föylerine göre belirlenmesi gerekir.

Gerek tarih veya saat, gerekse davacının imzasını taşımaması nedeni ile imza föylerine itibar edilemeyeceği anlaşılan dönemler ile varsa imza föyü hiç olmayan dönemler açısından ise, dosyadaki şahit beyanlarından hareketle sonuca ulaşılmalıdır.

Davacı şahitlerinin davacının tüm çalışma dönemini kapsar şekilde davacı ile birlikte çalışmadıkları anlaşılmaktadır. Eldeki dosya ile çok yakın tarihlerde Dairemizce ele alınan, davacı şahitlerinden 9. Hukuk Dairesi'nın 2012/7611 Esas sayılı dosyasında işe başlama tarihinin 19/9/2006 olarak tespit edildiği görülmüştür. Buna göre, davacı şahitleri ile ispatlanabilecek olan dönem, 19/9/2006 tarihinden sonrasıdır. Davacı şahitlerinin beyanlarının ortak değerlendirilmesinden, davacının vardiya saatlerinden sonra haftada ortalama 3 saat daha çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, 19/9/2006 tarihinden itibaren davacının işten ayrılma tarihine kadar geçen dönem açısından, davacının haftada 5,5 saat fazla mesai yaptığı yönündeki bilirkişi hesaplaması yerindedir.

19/9/2006 tarihinden önce geçerli imza föyü hiç olmayan dönemler açısından, davalı şahitlerinin beyanlarına göre hesaplama yapılması gerekmektedir. Davalı şahitlerinin 2004 yılı ve sonrasını bildikleri anlaşılmaktadır. Davalı şahitlerinin dosyada mevcut imza föyleri ile desteklenen beyanlarına göre, davacının günlük 9 saat süren vardiyasından 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günde 8 saat, haftada 6 gün çalıştığı, buna göre haftalık fiili çalışma süresinin 48 saat olduğu, haftalık fazla mesaisinin vardiya saatleri dahilinde 3 saat olduğu anlaşılmaktadır. 2004 yılından öncesi hizmet için dosyada şahit beyanı bulunmamaktadır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3- Yukarda belirtilen sebeplerle, davacının genel tatil günlerindeki çalışmasının 2004 yılı ve devamı için davacı ve davalı şahitleri ile ispatladığı anlaşılmakla, bu açıdan bilirkişice yapılan hesaplama 2004 yılı ve sonrası için yerinde ise de, 2004 yılından önceki dönem için genel tatil çalışmasının ancak imza föyü gibi yazılı belgeler ile ispatlandığı ölçüde hüküm altına alınabileceğinin gözetilmemesi yerinde değildir.

4-Davalı vekili, bordrolarda "TATİL MESAİSİ" başlığının hafta tatili mesaisini, "FAZLA MESAİ 2" başlığının ise genel tatil tahakkukunu gösterdiğini beyan etmiştir.

Dosyada mevcut bordrolarda/hesap pusulalarında "TATİL MESAİ" , "FAZLA MESAİ 1", "FAZLA MESAİ 2", "FAZLA MESAİ 3", "FAZLA MESAİ 4" gibi bölümler olduğundan, bu bordrolar /hesap pusulaları taraflardan sorularak ve bu bölümlerdeki bazı dönemlerde mevcut tahakkukların hangi çalışma için (fazla mesai, hafta tatili çalışması, genel tatil çalışması) olduğu tespit edilerek, belirtilen başlıklar altında normal ücret haricinde tahakkuk olan imzalı veya imzasız olsa dahi bankaya bordro/hesap pusulası miktarı aynı şekilde yatırılarak davacı tarafından ihtirazi kayıtsız kabul edilen ödemeler dikkate alınmalıdır.

Yukarda açıklandığı şekilde bordroların ve hesap pusulalarının değerlendirmesi yapılırken, tahakkukların sembolik olup olmadığı da kontrol edilmelidir.

Fazla mesai sürelerinin genellikle aynı olması veya fazla mesai ve genel tatil çalışması sürelerinin bordrolarda/hesap pusulalarında farklı gösterilmekle beraber çalışma karşılığı ücretlerin tümünün toplamın hep aynı miktarda çıkması yahut çeşitli alacak/kesinti kalemlerinde farklılık yaratılarak neticede hep aynı net ücretin ödenmesi durumunda, bordrolardaki tahakkukların sembolik olduğunun kabulü gerekir.

Böyle bir durumda, Mahkemece tespit edilecek fazla mesai ve genel tatil çalışması süreleri ile Mahkemece tespit edilen ücret üzerinden, tahakkuk içeren bordrosu/hesap pusulası olan dönemler dışlanmaksızın alacak miktarları hesaplanmalı, bordrolardaki/hesap pusulalarındaki para cinsinden tahakkuklar hesaplanan alacaktan mahsup edilmelidir.

Mahkemece yapılacak iş, yukardaki açıklamalar dikkate alınarak, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacakları hakkında yeni bir bilirkişiden rapor almaktır.

5- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti hesabına esas alınan ücretin içinde yemek ve yol yardımları da bulunmaktadır.

Fazla mesai ve genel tatil alacaklarına hesabına esas ücrete bu gibi sosyal yardımların dahil edilemeyeceğinin gözetilmemesi doğru değildir.

6-Dava dilekçesinde kıdem tazminatı için faiz başlangıcı belirtilmeksizin en yüksek faiz istenmiştir, ıslah talebinde ise faiz talebi yoktur. Bu nedenle, her ne kadar alacağın ıslah dilekçesi ile artırılan kısmı için faize hükmedilmemesi yerinde ise de, dava dilekçesinde talep edilen 100 TL. kıdem tazminatı açısından, fesih tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

7- Ayrıca, kabule göre davanın kabul edilen kısmına göre davacı yararına 2.468,53 TL. vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 305,48 TL. vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsizdir.