Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/11034 K.2015/6688

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işverenin İş Kanununun 88. maddesi ile gebe veya emziren kadınların çalıştırılma şartlarıyla emzirme odaları ve çocuk bakım yurtlarına daire yönetmeliğin 15. Maddesi hükümlerinde düzenlenmiş bulunan "100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde bir yaşından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur. ...

150'den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun kurulması zorunludur." şeklindeki yasal yükümlülüğe aykırı davrandığını, Eylül 2005 - 19 Nisan 2011 tarihleri arasında davalıya ait ... isimli işyerinde çalışan ve iş sözleşmesi İş Kanununun 22. Maddesi kapsamında feshedilen müvekkilinin ... isimli 31/08/2006 doğumlu bir çocuğunun bulunduğunu,

davalı söz konusu yükümlülüğe uymadığı için müvekkilinin davalı işyerinde çalıştığı süre zarfında çocuğu için 4.000 TL tutarında kreş aidatı ödemek zorunda kaldığını, davalı işverenin yasal yükümlülüğe uymadığı gibi bazı kadın işçilere kreş ödentisi verilirken müvekkiline çocuğu için kreş ödemesinin hiçbir dönemde yapılmadığını, ortaya çıkan durumun İş Kanununun 5. Maddesinde düzenlenen eşit davranma ilkesine aykırı olduğunu iddia ederek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, ayrımcılık tazminatı, kreş masrafının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, kreş konusundaki yasada düzenlenen yükümlülüğe uymamış olsa dahi, yasanın davacıya kreş ücretini talep etme hakkını tanımadığını, böyle bir yükümlülüğe uyulmadığında müvekkili şirket hakkında olsa olsa ancak idari para cezası uygulamasına gidilebileceğini, kaldı ki müvekkili şirket bünyesinde yer alan personele mağazalar bazında kreş uygulamasının gerçekleştiğini, müvekkili şirketin İş Kanunu 88. maddesinde düzenlenmiş olan yasal zorunluluğunu yerine getirdiğini ve mağazalar bazında kreş uygulamasını gerçekleştirdiğini, kreş uygulaması olan mağazada,

personelin başlangıç mağazasında kreş uygulaması var ise ve personel bu haktan faydalanıyorsa, transfer olduğu mağazada kreş uygulaması olmasa da personelin bu haktan faydalandırdığını, yine personelin başlangıç mağazasında bu hakkı yok ise ve transfer olduğu mağazada herkes bu haktan faydalanıyorsa, bu personelin de bu haktan faydalandırdığını, ancak bir kısım personel yine mağaza bazında bu haktan faydalanmıyorsa o zaman bu personelin de bu haktan faydalanmadığını, bir de personel tekrar transfer olduğunda ve yeni mağazada bu hakkı yok ise, hakkını kullandıysa artık bu personelin kullandığı hakkıyla yeni mağazaya gittiğini,

davacının talep ettiği ayrımcılık tazminatı talebinin reddinin gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafından bazı personelin kreş hizmetinden faydalandırıldığı halde davacının bu hizmetten faydalandırılmayarak eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı, davacı tarafından ileri sürülen ve tanık beyanları ile de teyit edilen ayrımcılığın bulunmadığının aksi işveren tarafından ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda; davacı 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde yer alan özel sebeplerin hiçbirisine dayanmamıştır. Yukarıdaki ilke kararında açıklandığı üzere eşit davranmama ( ayrımcılık) tazminatına hükmedilebilmesinin temel koşulları yasada sayılmıştır. Davacı 5. maddede sayılan hiçbir ayrımcılık sebebini iddia ve ispat edemediğinden eşit davranmama tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: