Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/11534 K.2014/14375

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı vekili ve temyize cevapla davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1. Davacı vekilinin temyizi yönünden;

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.’432. madde yollaması ile aynı yasanın 426/D maddesi gereğince işlem yapılması ve 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK.432-426/F), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK. 432-426/C) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan (HUMK. 432-426/D) kararlar kesinleşmiş olur.

Gerekçeli karar 30.07.2013 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilmiş ve aynı gün davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de temyiz defterine kaydının yapılmadığı ve harcının yatırılmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin temyiz isteminin 6100 sayılı HMK.’un geçici 3/2 ve HUMK. nun 432. maddeleri yollaması ile aynı kanunun 426/C maddesi gereğince REDDİNE,

2. Davalı vekilinin temyizine gelince;

a)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b)İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde ise “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” kurallarına yer verilmiştir.

Dosya içeriğine göre hükme esas bilirkişi raporunda davacı tarafın tek ve işveren aleyhine dava açan tanığın beyanına göre belirlenen ücret esas alınarak tazminat ve işçilik alacakları tespit edilmiştir. Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin işçilerin mesleklerine göre asgari ücretin üzerinde ücret ödediği anlaşılmaktadır. Ücret ihtilaflıdır. Ancak tazminat ve alacaklara esas ücret davalı aleyhine dava açan davacı tanık anlatımı ile belirlenmesi usule aykırıdır.

Kaldı ki dava dilekçesinde davacının aldığı ücretin net mi brüt mü olduğu açıklanmamıştır. Belirtilen ücretin brüt ücret olması halinde ise belirlenen ücret bu miktarı aşacak ve HMK.’un 24 ve devamı maddelerindeki taleple bağlılık ilkesine aykırı davranılmış olunacaktır.

Yapılması gereken davacının kıdemi, mesleği, fiilen yaptığı iş belirtilerek, iş kolu ile ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından veya iş kolunda emsal ücret araştırılması ve bu emsal ücret esas alınarak davacının tazminat ve alacaklarının belirlenerek hüküm altına alınmasıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.